浮動抵押的休眠問題探析

彭應生

摘 要 為了經營而進行的購買原材料、出售成品及半成品、租賃、設定抵押、償還債務等都應包括在日常經營范圍之內，除非在設定浮動抵押時已在合同中約定的限制行為是不可以在日常經營中進行的行為。

關鍵詞 休眠 日常經營范圍

在浮動抵押的運行過程中，浮動抵押設定后直到結晶之前，抵押人可自由處置抵押財產而不受抵押權人的干涉，浮動抵押權的效力似乎是不存在的，國外法官形象的稱其為浮動抵押的休眠。浮動抵押的休眠是其區別于固定抵押的本質所在。在浮動抵押的休眠時間內，抵押權人雖然不干涉抵押人的日常經營活動，但在這段時間內雙方仍各自承擔著自已的權利與義務。

一、抵押人處分權利的理論依據

在浮動抵押休眠時期，抵押人有維持企業正常的生產經營活動的處分權利，不會因為將企業的財產設押而影響到企業的正常運轉。對于抵押人于休眠期間的這種處分權利的理論基礎，學者們存在不同的觀點。目前為止的主流觀點主要有以下二種：一種為“許可理論”，該理論認為：“每一現有的財產上其實都存在抵押權，只不過于公司正常經營中，抵押伴隨著抵押權人對公司自由處分財產的許可；”另一種為“未來財產抵押理論”，該理論認為：“浮動抵押直至結晶并不特別的附著于任何特定的財產之上，而是浮動于現存與未來財產之上。”這兩種理論的分歧主要在于浮動抵押是現在抵押還是未來抵押。由于適用這兩種理論的不同情況，將在實踐中產生不同的結果。

在許可理論的指導下，首先，抵押人是在被抵押權人許可的情況下開展日常經營活動的，所以經營情況是受到限制的。如惡意處分經營財產，或企圖將公司財產售空后而關閉公司的行為都將會由于抵押權人的干涉而受到禁止。其次，浮動抵押是設定在現有公司財產之上的，所以當抵押公司關閉是浮動抵押結晶的法定事由時，抵押權人可以就結晶后的公司財產行使抵押權而優先受償。最后，由于公司在浮動抵押設定后所進行的行為僅限于抵押權人許可的“日常經營活動”，所以，對于公司對外所欠的債務如果到期需要償還且公司有能力償還的情況下也是不能進行對外清償的，因為對外清償活動超出了抵押權人許可的范圍。在許可理論背景下，將浮動抵押理解為是固定抵押之上又附加一個抵押權人允許抵押人處分財產的程序。浮動抵押本身是在設定后就成立，只是設定后抵押權人又多享有一項允許抵押人在日常經營中處分財產的權利，并且抵押人處分財產的權利是嚴格受到抵押權人限制的。在抵押權人將此項權利收回后，浮動抵押則轉化為固定抵押。縱觀浮動抵押的運行，其為了保護抵押權人的利益，不免有擴大抵押權人權利之處，從而給抵押人設定了更多的限制條件。所以，用許可理論分析抵押人處分權利在一定程度上背離了浮動抵押制度的本質特征和其現實價值，因而不是被大多數學者所認可的。

在未來財產理論背景下，認為浮動抵押是設定在未來財產之上的，浮動抵押設定后公司處分財產的行為也是不受任何限制的。即使有惡意處分財產的情況存在，抵押權人也無權干涉抵押人的處分行為，因為其抵押權是設定在浮動抵押轉為固定抵押后的特定財產之上的；如果設押公司在經營過程中出現合并或重組的情況，那么抵押人和抵押權人完全可以通過協商的方式來確定抵押權人在由原公司組建后的新公司的財產上繼續享有抵押權。由于設押公司的活動不受日常經營活動的限制，所以可進行的行為是很廣泛的。在許可理論下不允許的行為在未來財產理論下都是可以的，但所為的處分行為需是善意的，如抵押人在經營公司過程中償還到期債務的行為則是不被限制的。未來財產理論與浮動抵押的制度價值相一致，所以是目前大多數學者所能接受的理論。但是未來財產理論也存在一些不足之處。例如，此理論認為在浮動抵押轉化為固定抵押之前，抵押權人對抵押物是不享有任何利益的，這與浮動抵押制度所設計的在結晶前抵押權人在抵押物上享有權利的觀點是不一致的。為了彌補此不足之處，我們有必要對抵押人的經營行為作一界定，將其界定為“日常經營行為”，這樣才更符合浮動抵押的價值特征和對抵押權人的利益保護。

二、對“日常經營范圍”的界定

在浮動抵押休眠期間，抵押人最大的權利是可以自由處分公司財產，最大的義務則是在“日常經營范圍”內對財產進行處分。對“日常經營范圍”的界定對抵押權人和抵押人的利益都是極為密切相關的。“日常經營，于蘇格蘭的法院并未得到很多解釋與界定的機會。但于英格蘭，此短語得到極為自由的解釋。”“日常商業經營短語得到廣泛解釋：它甚至可以包括在公司章程允許的范圍內將公司整體出售以換取新公司的擔保，如果此種買賣是公司章程所許可的，在任何情況下，設押公司都被允許用通常的方式買賣，以償付沒有擔保的已到期的債權。如無相反約定，抵押人亦可于相同財產之上設定抵押。”所以公司為了經營而進行的購買原材料、出售成品及半成品、租賃、設定抵押、償還債務等都應包括在日常經營范圍之內，除非在設定浮動抵押時已在合同中約定的限制行為是不可以在日常經營中進行的行為。在對日常經營行為進行理解的時候應將日常經營的行為和目的結合起來進行判斷抵押人的某項行為是否超出日常經營范圍，如果是惡意的進行處置公司財產，并企圖達到逃避債務目的的處分行為，雖然表面看起來是符合日常經營行為的，但實質已超出日常經營之范圍，所以這種行為也是應予以禁止的，以合理保護債權人的利益。相反，如果抵押人的經營行為超出簡單的通常經營行為，但其實質目的是為了公司的更好發展，以獲得更多利潤，那么也不能教條的將其排除在日常經營之外。

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