完善我國馳名商標反淡化保護的立法建議

傅力

當今世界，隨著知識經濟和經濟全球化的深入發展，商標等知識產權日益成為國家發展的戰略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設創新型國家的重要支撐和掌握發展主動權的關鍵。馳名商標已經成為國際社會一致保護的重要知識產權。加強和完善我國馳名商標反淡化保護已不容置疑，因此，有必要通過提高馳名商標反淡化保護的立法層次，擴大馳名商標反淡化保護的范圍等等進一步完善我國馳名商標反淡化保護制度。

一、認定淡化行為應嚴格規定馳名商標的定義及認定標準

對于普通商標，立法者已以現有的商標立法給予了充分的保護，在此情況下，如果將普通商標淡化也納入商標侵權之列，則會給其他社會主體增加更為負重的義務，而且更會增加本不富余的實施法律成本的開支。認定淡化行為以馳名商標為限，既能有效地保護商標權人的權利，也沒有過分限制他人選用標識的自由，是正確解決權利沖突的平衡點。商標反淡化保護制度是把“雙刃劍”，在擴大商標權人權利范圍的同時，也給義務人人為地增加了不作為義務。馳名商標附有更高質量的商品或服務，對馳名商標給予的特殊的擴大保護和更優惠的法律救濟，對商標權人提高商品或服務質量有著積極的導向作用，存在一定的合理性。由于反淡化保護是商標權保護范圍的重大擴張，且反淡化法所保護的只是商標權人的利益，對馳名度應有統一的、更嚴格的規定。我國《馳名商標認定和保護規定》雖然規定了馳名商標應在“中國”馳名，但究竟是在中國境內馳名，還是在部分區域馳名，尚未明確。從實際看，由于地方法院（包括高級人民法院、中級人民法院）可以認定馳名商標，使得一些未在全國范圍內馳名的商標也被認定為馳名商標，甚至出現“先認定、后馳名”的非正常現象。美國商標法雖然未將馳名商標進一步區分為一般馳名商標和高度馳名商標，但理論界和實務界均認為對馳名商標的認定本身應非常嚴格。因此，筆者建議，我國在立法和實踐中應當對“馳名”、“著名”、“知名”等詞進行量化統一，以避免語言方面的解釋和理解通常存在的差異。同時，要嚴格把握馳名商標認定工作的目的、原則、標準，努力維護馳名商標司法和行政認定的中立性、獨立性、公平性、權威性，努力營造馳名商標認定的良好社會環境。

二、未注冊馳名商標也應享受反淡化保護

我國商標法對已注冊和未注冊馳名商標提供了不同程度的保護，即對未注冊馳名商標只在相同或類似商品或服務上提供保護，而對已注冊馳名商標則提供跨類保護。雖然，從鼓勵注冊的角度來看，此種規定有其合理性，但是，一個商標是否屬于馳名商標是客觀的，是在市場競爭中形成的，其是否能構成馳名商標，并不由它是不是注冊商標而決定，馳名是一種客觀存在的事實。馳名商標得到擴大保護，本質是由于它所代表的商品或服務在相關消費群中得到普遍認可，它是一種信譽和質量的標志。未注冊的馳名商標同樣凝聚了經營者的智力創造和經營成果。允許他人通過注冊而輕易獲取獨占和排他的權利，剝奪原使用人繼續使用的資格，或者允許他人“搭便車”，獲取不正當的利益，都有違公平原則。因此，商標一旦馳名，無論是注冊還是非注冊，都應當受到法律的嚴格保護。美國的FTDA和TDRA都沒有要求獲得反淡化保護的商標必須為已注冊商標。并且，我國一些馳名商標由于未及時進行海外注冊而慘遭搶注，如果我國商標法不對未注冊馳名商標提供相應保護措施，很難在外交談判中要求未在他國注冊的我國馳名商標獲得同等保護。

三、明確界定商標淡化的法律概念及其表現形式

如前所述，商標淡化的法律概念并沒有形成一個統一的標準，為了防止歧義，必須在立法上對商標淡化的法律概念進行統一的科學界定。淡化僅限于未經許可使用馳名商標使公眾心目中代表唯一獨特的商標形象降低。所有淡化行為必須以商業行為為前提。淡化侵權行為的表現形式應包含以下幾種情形：（1）在不相同或不相類似的商品上使用與在先馳名商標相同或近似的商標；（2）將他人馳名商標用作商品或服務的通用名稱；（3）將他人馳名商標用作企業字號。從理論上看，將他人馳名商標作為商號可能對在先商標構成弱化，若將其作為商品通用名稱，則構成退化，都是淡化的典型表現形式。實踐中也不乏上述行為的存在，因為，應當將其納入反淡化保護的范疇。在此需要一并作出說明的是，在網絡環境下，將他人馳名商標注冊為域名是否構成淡化值得商榷。筆者認為，商標與域名的標示對象、排他性的基礎和效力、取得的方式都不相同，商標的所有權不等于域名所有權，商標的效力也并不能自然擴張到域名。針對域名搶注行為，馳名商標所有人完全可以基于混淆和不正當競爭來保護自身的商標權，并無求助淡化理論的必要。即使沒有淡化理論，馳名商標所有人在互聯網上的合法利益同樣可以得到有效保護。此外，在增加商標反淡化條款的同時，也不能忽視社會公共利益的實現，應相應地賦予商標權相對人一定的合理使用權。如，美國《商標法》中規定的合理使用權的范圍就包括“在比較商業廣告或促銷中的正當合理的使用”、“非商業性使用”以及“各種形式的新聞報道和新聞評論等”。我國也應相應設立合理使用條款，就不構成商標淡化的有關情形作出規定。根據國外的立法與實踐經驗，結合筆者的思考，認為以下行為不構成淡化：（1）在比較廣告或促銷中的合理使用；（2）各種非商業性使用；（3）各種形式的新聞報道與評論；（4）其他形式的合理使用。除以上三種使用形式外，實踐中還可能存在其他形式的合理使用，只要符合合理使用原則，商標所有人無權禁止。

（作者單位：北京晚報）