論商標反向混淆的訴訟依據

徐艷

摘 要 在我國的司法實務中，商標反向混淆被認定為商標侵權，依據我國《商標法》對商標侵權的一般規定進行判決，適用過程中面臨許多困境，卻無判例適用《反不正當競爭法》認定該類行為構成不正當競爭。對此，我們需要認識商標反向混淆的法律本質，判斷《反不正當競爭法》是否可以作為反向混淆的訴訟依據。

關鍵詞 反向混淆 不正當競爭 商標侵權

一、問題的提出

商標的反向混淆是由美國司法判例發展而來，在美國，如果發生了反向混淆，權利人可以依據各州的普通法提起訴訟，也可以依據聯邦商標法提起訴訟甚至可以依據聯邦反不正當競爭法即“蘭哈姆法”第43條第1款提起訴訟，各法院的基本觀點認為商標反向混淆的法律本質為不正當競爭。

在我國，如果發生了反向混淆，權利人一般以侵害商標專用權提起訴訟，法院依據我國《商標法》第52條進行審判，認為“反向混淆”依然屬于《商標法》第28條規定的混淆類型，構成商標侵權。

反向混淆理論在我國學術界引起關注是從浙江省高院的“藍色風暴”案開始，此后我國商標法學者開始對之進行研究，然而在我國對于商標的保護不僅僅是《商標法》，還包括《反不正當競爭法》，因此本文提出的理論問題便是：從我國，“反向混淆”是否一定構成商標侵權？是否可能構成不正當競爭，依據《反不正當競爭法》提起訴訟？

二、商標反向混淆的特殊性

我國尚未對反向混淆做出立法上的界定，因此法院適用反向混淆存在不確定性，但對于反向混淆的特點基本達成共識，認為其特殊性主要有一下幾點：

第一，消費者混淆的方向與普通正向混淆相反，即讓消費者認為在先商標所有人的商品或者服務來源于后商標使有人或者與后商標使用人有某種關聯。

第二，在先商標所有人在市場上處于弱勢地位，在后商標使用人在市場上處于強勢地位。

第三，在先商標權人尚未使用其商標或者使用強度不大，后使用人則大范圍高密度的使用其商標。

第四，在后商標使用人未利用在先商標所有人的商譽獲取利益，是通過飽和式的宣傳淹沒在先商標人，使在先商標人喪失商標的價值，剝奪其對自己商譽的控制，以及進入市場的能力，破壞了公平競爭。

三、我國適用《商標法》規制反向混淆的缺陷

（一）不利于我國《商標法》的發展

《商標法》的商標只有和特定的商品和特定的商譽相聯系時才值得保護，美國在制定《蘭哈姆法》時，參議員委員會也曾指出，商標保護的只是商譽。反向混淆后商標使用人并未利用商標權人的商譽，而是在和別人相同或者相似的標識上建立自己的商譽，并為公眾廣泛認可。發生反向混淆并不確定給商標權人帶來損失，有時反而會給商標權人帶來收益。

如果從效率的角度分析，是后商標使用人才使得商標的功能得到充分的發揮，避免商標資源的浪費。日本學者村田善之也認為“如果一種商標在商標權人以外的主體的商品上為國內消費者廣泛認知的話，在這種識別商品來源的功能不能得以發揮的場合下，倒不如說商標所有權人在排他權的庇護下使用注冊商標的行為反而會使消費者產生混淆，會阻礙識別商品來源功能的發揮，這不符合商標法的立法目的”。

因此適用《商標法》規制反向混淆有時會缺乏說服力，也可能表現出對商標私有財產屬性的過分強調，對商標符號的盲目崇拜，不利于《商標法》的發展。

（二）適用我國《商標法》規制反向混淆有局限性。

我國《商標法》不保護非馳名未注冊商標的專用權，當中小企業的未注冊但通過在先使用獲取一定商譽的商標，因被大企業使用因而失去控制力時，法院無法適用反向混淆依據《商標法》對其予以保護，因為客體要件的缺失。這顯然不利于中小企業的繁榮發展，不利于公平競爭，無法徹底實現禁止反向混淆的目的。

四、《反不正當競爭法》視野中的反向混淆

（一）反向混淆符合不正當競爭行為的法律本質

學界對于不正當競爭行為的表述略有區別但均提示了不正當競爭行為的法律本質，正如《巴黎公約》所規定的不正當競爭的概念，即“在工商業活動中違反誠實慣例的任何競爭行為”。

反向混淆對在先商標權人造成的損害是憑借經濟地位的優勢密集式的使用商標，剝奪商標所有人對自己商標商譽的控制以及進入市場的能力，即剝奪先商標所有人進入市場進行公平競爭的工具和機會，這種行為不利于中小企業的發展，大企業違反了誠信公平的商業道德義務。符合不正當競爭行為的法律本質。在美國，法院對反向混淆判決也正是建立在反不正當競爭理論基礎之上，認為“如果反向混淆不是充足的獲得蘭哈姆法保護的理由，那么大公司就可以不受懲罰地侵犯小公司在先使用的商標。”

（二）反向混淆侵害了《反不正當競爭法》的法益

我國《反不正當競爭法》的立法目的即“保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益。”現代反不正當競爭法有三重目的，可以統一的認定為營造公平的競爭秩序，維護消費者、經營者公平利益。反向混淆剝奪小企業進入市場的機會和工具即損害了其他經營者的合法權益，造成混淆損害了消費者的合法權益，不利于社會主義市場經濟的發展，應當受到《反不正當競爭法》的調整。

（三）適用《反不正當競爭法》規制反向混淆具備優勢

在我國的司法實踐中，除了《反不正當競爭法》明確規定的不正當競爭行為方式外，對未明確規定的行為，法院可以適用一般條款認定為不正當競爭行為。這可以彌補適用《商標法》不能規制所有反向混淆的缺陷，有利于《商標法》的純凈化發展。此外商標不正當競爭行為也不要求行為人主觀上有過錯和實際危害結果，解決過錯舉證責任分配的難題。

綜合以上分析，筆者認為《反不正當競爭法》完全可以作為商標“反向混淆”的訴訟依據，并且適用《反不正當競爭法》顯然更為恰當。

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