違法合同判定無效后的緩和制度

鐘勇

基于對國家和社會公共利益的維護，我們的法律需要一定數(shù)量的強制性規(guī)范來限制合同的自由，但是這些法律規(guī)范又難免在判定合同效力的過程中被僵化和不合理的運用，因此我們需要在判定合同效力時進行周密、嚴謹?shù)目紤]。對于已被判定無效的合同挽救的具體方式又有哪些？這就涉及到了合同被判定無效后的緩和制度。結(jié)合理論界的學說，對于無效緩和制度筆者將其主要分成以下幾種方式：合同的部分無效、合同的相對無效、無效合同的轉(zhuǎn)換、無效合同的補正。

一、合同的部分無效

我國《民法通則》第六十條和《合同法》第五十六條都規(guī)定民事行為（合同）部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。這樣可以提高交易的效率，減少全部重新協(xié)商而格外花費的成本和時間。對于部分無效的緩和規(guī)則適用需要滿足以下幾個條件。首先是保證合同的一體性，即合同行為中的無效部分和有效部分同屬于一個合同行為范圍之內(nèi)，這是使用合同部分無效規(guī)則的前提。如果當事人分別進行了兩個無關(guān)的合同行為，一個合同的部分無效當然不會影響另一個合同的效力，這就無需使用合同部分無效規(guī)則。其次該合同應具有可分性，即無效部分被剔除之后的合同內(nèi)容仍然具有獨立性，如果該合同在內(nèi)容上無法進行區(qū)分，部分無效自然導致全體無效，這時也無法使用合同部分無效規(guī)則，對于被判定無效的部分是否影響其他部分的效力，要綜合推測當事人的意思和社會公共利益的要求一并考慮。

二、合同的相對無效

這里提到的合同的相對無效緩和制度主要是為了滿足公法當中為了保護受保護利益方權(quán)益的需要。我國立法中沒有相對無效的概念，但是學術(shù)界一直對此有討論，筆者支持依據(jù)無效的主張者不同來區(qū)分絕對無效和相對無效的觀點。對于絕對無效，是指任何人都可以主張的無效，相對無效是指只有特定的人才能主張的無效。這樣看來，相對無效的意思與可撤銷有相通之處，這是因為在各類保護性法律如《勞動法》、《消費者保護法》中，為保護弱勢群體的利益，法律將可撤銷的合同規(guī)定為無效合同，例如《勞動法》第十八條規(guī)定：采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同……屬于無效合同。這里的無效規(guī)定更多的就是為了保護勞動者的個人利益。但是由于并未涉及社會公共利益，因此在承認可撤銷制度的框架下討論將這樣認定合同無效的法律規(guī)定予以相對無效的緩和仍是有意義的。將保護弱勢群體的法律規(guī)定認定為相對無效條款，只能由受保護方主張無效，避免了他方當事人主張合同無效，將會更好得實現(xiàn)法律設(shè)定當初的保護特定當事人的目的。當然，這里指的受保護方并非僅指弱勢群體，這是為了防止出現(xiàn)違背誠信原則的惡意抗辯，即一方當事人實施了違法行為之后又以自己的行為違法為理由主張合同無效。相對無效制度中以廣義的受法律保護一方才能主張無效的原則亦能發(fā)揮出應有的作用。

三、無效合同的轉(zhuǎn)換

無效合同的轉(zhuǎn)換制度是指某一合同因不符合該種合同生效要件而無效，但若該合同具備其他合同生效要件，并且可以推定當事人具有作出其他合同解釋的話，則合同因具備其他生效要件而有效。如當事人設(shè)定質(zhì)押，因未轉(zhuǎn)移占有而不成立質(zhì)押關(guān)系，但可能當事人之間具有成立動產(chǎn)抵押關(guān)系的意圖，因為動產(chǎn)抵押不一定以標的物交付和登記為要件，故可認定動產(chǎn)抵押有效。借鑒德國最高法院的判例，無效合同轉(zhuǎn)換的主要情形包括：街道沿線地的讓與無效，可以認為是地役權(quán)的設(shè)定；不具備票據(jù)形式的票據(jù)，可以認為是普通債券；欠缺法定形式的保證，可以認為是債務(wù)承擔；無效的抵押證書質(zhì)押，可以認為是留置權(quán)的設(shè)定等等。無效合同轉(zhuǎn)換的適用條件包括：首先，要有無效合同的存在。再次，可以推測出當事人具有轉(zhuǎn)換的意思。

四、無效合同的補正

合同的補正是指當事人對無效合同進行修正，消除其無效的原因，或者通過法院依當事人的請求修改合同，從而使無效合同變?yōu)橛行Ш贤：贤难a正應當具備以下條件，首先待補正的合同必須是應當被確認無效的合同。如果合同本身是可撤銷或者效力待定的，這些合同的內(nèi)容一般不涉及違反強制性規(guī)定，所以也不適用無效合同的補正。其次導致合同無效的原因已經(jīng)消滅，包括兩種形式：

1、當事人協(xié)議修改了合同內(nèi)容或者實施某一行為使合同無效原因消除，例如我國《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：出賣人未取得商品房預售許可證的，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效。但在起訴前取得商品房預售許可證的，可以認定有效。當事人因獲得了相關(guān)資質(zhì)而使合同無效原因消除而使合同得到補正。又如合同雙方當事人將違反法律禁止性規(guī)定的條款進行刪除或者更改而使合同具有合法性。

2、法院應當事人一方的要求而修改合同，從而消除合同無效的原因。如當事人在合伙合同中約定了保底條款，法院經(jīng)當事人請求將其修改為共擔風險的合同。再次，當事人需作出或者可以猜測到其有使無效合同成為有效合同的意思表示。

自由對于私法相當于生命對于人類，對被判定無效的合同進行緩和如同對死亡的人進行救治，很多我們認為的死亡并非不可挽救，因此對被判定無效的合同也應給予全力的救治，這即是本章提到的無效緩和制度。對于無效緩和制度的分類除了以上幾種筆者認為比較主要的方式之外，在德國民法學上還存在其他一些緩和措施包括“得撤銷”，“一方部分無效”，“效力未定”等，無論是學者不斷提出的各種緩和措施還是已經(jīng)在理論和實踐中得到認定和適用的緩和措施，都是為了契約自由的最大實現(xiàn)，在不斷貫徹私法自由精神的我國亦應在之后的立法上對無效緩和制度加以規(guī)定。

（作者單位：北京市公安局特警總隊（東城大隊））