涉臺事件 大陸證據保全公證 作用和障礙幾何？

謝宗明 史繼紅

案例重現

最近本律師陸續辦理了四個涉臺案例：臺灣老兵去世後的大陸繼承人繼承事宜；因向在臺企業購買設備發生品質爭議利益受損，擬起訴求償；內資人頭企業的顯名投資人與隱名投資人；對商務合作中較為複雜的債權、債務關係，如何預先防範訴訟風險。

4個案例均涉及證據保全公證，其具體操作可為後續相關案例的辦理提供參考和借鑒。

四個案例詳情如下：

（一）一臺灣老兵去世，其在大陸唯一繼承人——他兄弟，在向臺灣當局申請財產繼承時發生了障礙，因繼承人與被繼承人的父親於1949年前去世，眾所週知，政府更替後，關於其父的死亡記錄無從可考，因此無法證明其父已死亡以排除繼承可能性。該繼承人自解放前到現在一直在原址居住，有一些認識其父、其兄的老鄰居至今健在，他們願意為繼承人父親的情況作證，筆者就想到了證據保全公證，即以律師調查筆錄方式將證人證言固定，並以該證人證言向公證處申請證據保全公證，作為向臺灣當局申請繼承唯一性之證明。

（二）大陸一公司因向在臺企業購買設備發生品質爭議利益受損，擬向在臺企業起訴求償，本律師親赴現場查核貨物品質瑕疵現況，製作調查報告並申請律師簽名公證，以作為在臺訴訟證據參考。

（三）一內資人頭臺資企業擬作為成員體打包在香港上市，需要顯名投資人與隱名投資人作實際投資情況的聲明。

（四）一臺灣上市公司在非洲與一大陸人士展開合作涉及到較為複雜的債權、債務關係，在公證部門不允準合同公證的情況下，向雙方製作律師調查筆錄並申請證據保全公證，以備萬一形成爭議訴訟可考。

大陸以往觀念認為的證據保全，是指在證據可能滅失或以後難以取得的情況下，人民法院在開庭審理前，根據當事人的請求或者依照職權採取一定措施加以確定的制度，這樣等同於強調須進入訴訟才能進行證據保全，實不利於權利人權利的保護。

證據保全 不可或缺

確實，一個客觀事實的存在，尚未產生爭議或爭議尚未進入訴訟的階段，如果沒有及時被固定下來，在訴訟發生的時候就極其被動。在六、七年前，筆者的客戶，一臺資食品製造公司因購進的設備短路造成火災，即使馬上訴訟，申請證據保全，從起訴準備、起訴、審查、立案到案件分派，到指定公證或鑒定單位到場公證與鑒定，需要至少一個月時間，天氣炎熱，食品原料腐敗，實在無法維持現場這麼久，如此的教條主義造成權利人權益受損實應予摒棄。

可喜的是，現在發展起來的證據保全，不再強調法院的職權，對當事人基於民事權利的私力救濟權予以認可；在適當的時候，當事人可以向法定的機構提起收集、固定、保管相關證據，以保持證明力。這些證據保全公證，法院採證的比較多。比如常見的網頁公證，公證人員自己操作電腦，進入網路，看到當時網頁的內容並予以匯出，出具公證書予以證據固定。又比如，購買侵犯智慧財產權產品之公證，公證人員某時在侵權地購買了侵權產品，全程予以紀錄，將該紀錄以出具公證書予以證據固定。這些證據的提前固定，為法院採信認可，可以防止在訴訟之後，因網頁丟失或侵權人臨時產品撤架導致舉證不能。

而且，證據保全公證目的也不僅用於訴訟，也為一些非訴訟事務所用，如前面所說的案例（一），用於繼承申請的繼承人唯一性證明，或作為海外上市申請的輔助材料。

障礙究竟在哪

但辦理證據保全公證在臺灣地區使用還是會存在一定的申請障礙，或者存在證明妥適性的問題。

比如剛才筆者辦理的幾個證據保全申請中，證明其他繼承人死亡，繼承人系唯一的證據保全申請，被市級公證機關經反復討論後拒絕，因為市公證處認為僅憑兩個證人的證人證言，沒有其他材料輔證證人證言的真實性，就予以證據保全公證不妥，如該等公證在大陸地區使用並沒有這方面的嚴格要求，但對臺公證需特別慎重。大概因為之前在臺灣發生多起「榮民死亡假繼承」事件而致雙方相關機構對此特別嚴陣以待，加大了審核力度所致。但在某些區級公證機關諮詢，則該機關認為可以作證人簽名真實性公證，但是否採信由臺灣相關機構決定。

妥適性 依情況而定

而有些公證雖不存在申請障礙，但可能存在證明妥適性問題。妥適性指法律並沒有禁止公證員去體驗一個跟法律相關的事實，並沒有規定要遵守什麼樣的規則。在這個時候，證明力妥不妥當，公證的公信力是否存在瑕疵，由案件公證使用目的審核機構決定。

在臺灣就發生過一個案例 ，一債權人因當初並未留證與債務人債權債務成立的書面證據，債權人就請公證人去找債務人，公證人沒有表明身份，債權人就對債務人說你欠我那幾萬元（新臺幣）什麼時候還我，最後做成的公證書，記明他們的對話。這就帶來一個問題，公證員沒有表明自己的身份，理論上不能進行錄音或錄影，公證員是看到了這個人，但若沒有其他方法證明他就是那個債務人，在這樣的前提下，去體驗、記錄、保全當事人陳述的這樣一個事實，這本身就可能存在證明力薄弱的問題，因而導致法院最終不採信的風險。

而筆者前述辦理的案例（二）國際貨物買賣設備品質狀況的律師查訪報告之公證，雖然公證申請並無障礙，但在臺灣地區為訴訟使用時，筆者認為僅作參考，畢竟筆者並非雙方共同委託，筆者也絕非設備品質鑒定的專門機構與專家，機器設備是否存在品質問題還應輔以其他證據證明，如司法機關委託的專業鑒定檢驗檢測機構的認定，所以並非經過公證的證據均能作為強效力證據使用。

而筆者前述辦理的（三）、（四）兩個證據保全公證，因為系受權利利益有衝突的雙方共同委託辦理，一旦發生爭議糾紛，則不存在妥適性方面的問題。

無論如何，將一個易毀損滅失的證據以證據保全的方式予以固定，是民事權利人保障自己民事利益得以實現的較實際的考慮方式。但接觸到不少的臺胞當事人認為證據公證過了，自己亦高枕無憂了，這種想法也是不完全可取的，這種公證能不能做，做了有沒有用，還是要具體情況具體分析了。