從意大利法官角色轉變論司法法系融合

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摘 要 在理論界和實務界，有不少的著作關注法官的角色，但大多把這種關注放在英美法系富有創造力的法官身上。相比較而言，他們的同行——在大陸法系國家內的法官角色就較少受到關注，如果有這樣的關注，不少部分也是從法律方法或者作為權力分配的機構設置的層面來說。本文旨在通過對意大利以1948年憲法 為標志的司法改革后法官角色從法官自由度的角度進行分析，對法官相悖于傳統意義上大陸法系法官“法律之口”功能的言論 作出回應，并對司法層面法系的融合提出質疑。

關鍵詞 法律之口 法律解釋 憲法法院

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A

一、法官角色的轉變

（一）司法原則和法官。

意大利司法制度中對法官工作的定位正如大陸法系的其他國家所做的一樣，在成文法中對其進行規定，浩如煙海的成文法及其中對司法制度的繁雜的規定，主要是以司法原則為依托，通過具體司法實踐表現出來。本部分將結合1948年憲法這個拐點，從意大利司法原則和法官角色分配進行剖析說明法官的角色。

1948年意大利憲法第101條第2款規定 “法官只服從于法律”是意大利的司法原則 。正如意大利憲法學家G- Zagrebelski所認為的 ，這是意大利司法制度中最具影響的原則。從法條本身分析，法律是由議會制定的成文法，作為大陸法系傳統的國家，成文法是意大利法律的主要淵源，法官在理論上是法律適用者。結合該規定出現的背景，1948年憲法頒布之時，意大利的司法組織體制還處于官僚政治模式階段，無論是在司法人員的任免還是在司法職位的變更上，和行政體制緊緊相關。隨著二戰后民主化浪潮的興起，憲法以規定設立高級司法委員會 為標志，體現其司法獨立的傾向。同時，鑒于最高法院式微，對全國司法體系引導和約束作用的缺失，憲法以當時歐洲流行的凱爾森模式 為樣本，規定了設立憲法法院 。憲法法院不同于普通的法院，僅僅只涉及和意大利憲法相關的事項 ，對基本法的管轄權力這一事項不是簡單的司法工作分配，結合當時的背景，憲法法院擁有對基本法的解釋權，這就意味著司法問題在法院組織內部得以解決，而不是求助于行政機關或者其他的官僚體制組織。可以說，1948年意大利憲法101條第二款的規定與其說是沿襲大陸法系的成文法主宰司法的傳統不如說是保障司法獨立性的原則性規定。

1948年憲法之后，法官角色在法律規定的層面上和權力分配的態度傾向上有了變化。法院系統分為普通法院和特別法院兩套體系。1948年憲法建立的憲法法院是特別法院，憲法法院的法官一般從高級別的法院的法官、大學法律系的法學正教授，執業已經超過20年的律師中來選任 ，主要工作就是處理憲法性的事項——以對基本法的解釋包括對違法憲法事項的處理為主。在普通法院系統，意大利法官的選人沿循著完成專業教育，早年進入法官行業，按照資歷年限來流動的模式，作為普通法院，除特別法院管轄的事項之外，都在普通法院的工作范圍內 。

（二）角色轉變帶來的困境。

憲法規定和保障了司法獨立，同時給法官帶來了新的挑戰。司法獨立意味著要建立司法的權威，失去了官僚體制對司法的“指手畫腳”，需要建立司法權威來保障這種獨立的運作，建立司法權威除了成文法規定規定，更多通過具體的個案裁判體現。在裁判中這樣的困境主要是在認識層面上，制度的變革引起法官的彷徨 ，仿佛一個松了綁的人還不能舒展肢體。自由度和傳統的法官角色定位不甚一致，轉變意味著對傳統的疏離，這使得法官自身和學界面臨著法官角色轉變認識上的困境。本文將對意大利法官司法之自由度困境從比較法的視角結合相關文獻進行分析。

二、大陸法系的司法自由度

（一）法律解釋。

從理論和傳統上看，法律解釋本身和傳統意義上法官的角色定位存在沖突：在傳統的大陸法系的框架下，裁判過程以邏輯形式的三段論為代表，法官是“專門的工匠”，其形象是立法者所設計和建造的機器的操作者 ，大陸法系國家在歷史上遵從“法規自動適用”的理論，在權力分配的制度上將法律的解釋權交給立法機關來行使，以提供給法官完備的的判案依據——法律。這種獨特的司法傳統主要承襲自羅馬時期，從司法組織體系上來說，古羅馬時期的法官在司法層面往往求助于法學家，在帝政時期判決爭訴的權利則是更多的落在執政官的手里——執行的是皇帝的法律 。從訴訟程序上說，古羅馬的程式訴訟程序限制了法官造法的可能 。在司法中，法律解釋是不可避免的，“法規自動適用理論”在大陸法系一直是美妙的理論，實踐中無論法典化的形式顯示出的邏輯理性有多么精致或者國家在法律解釋和法官的分離上如何設置，法官還是必須填補法律法律的漏洞，解釋規則之間的沖突使法律適應不斷變化的情況 。同時，在大陸法系內部，對法律解釋這一現實的存在有很多的研究，形成不同的流派，盡管在歷史上對法律解釋各種觀點褒貶不一，但不變的是就像他們在普通法系中的同行一樣法律解釋始終是法官面臨的問題。

法官“法律之口”的角色定位對國家權力的分配有積極意義，但在實踐中如飄渺的燈塔。在司法獨立之前，它是官僚機構介入司法的擋箭牌，在司法獨立之后是對法官角色的近乎刁難的幻象。

（二）衡平權。

確定性是任何法律制度追求的目標之一，通過法律解釋，而不是對法律的朝令夕改，法官保證了法的確定性。在大陸法系傳統中，排斥法官造法，通過成文法實現確定性，有的學者甚至對法官的法律解釋抱有排斥的態度 ，司法獨立的歷史原因可以表明很長時間，法律的解釋權始終不在司法組織內部。相比較而言，普通法系對確定性的強調更增加了靈活性的考量，對確定性的保障也盡量在司法系統內部來完成。以英國為例，衡平法院的設立就是最好的說明 。衡平權作為一項很重要的司法權力加諸在法官身上為普通法系法官角色的重要性增加了籌碼。而大陸法系同行是否也擁有這樣的角色道具呢？

在法律裁判中，包括法官法律解釋本身，都是在根據諸如公平之類的原則對案件進行裁決，和普通法系的國家差別較大的兩點是：第一、裁決在原則衡量和法律淵源之間，以哪一方面為主？第二、衡平權由誰行使？對于第一點，大陸法系對法官的角色定位將原則的衡量放到了次位，而對于第二點，正如早期的一位比較法學者所說的——“如果英國從來沒有一個大法官法庭的話，那么今天的大陸法系和普通法系也就相差無幾了” 。的確，在歷史上衡平權是掌握在立法機關的手中，而非司法組織手中，隨著司法獨立，衡平權漸漸靠向到司法機關，正如上文對意大利司法體制的描述一樣。通過憲法法院的建立，攬括基本法的解釋權，保證普通法院系統的司法組織獨立和其業務的獨立運作。同時在普通的司法裁決層面，意大利民法典對此做出了回答，在一定程度上，大陸法系的立法機關將衡平權在一定程度上下放到了法院手中，或者對法官的衡平權做出了法律規定 。

從上面的分析可見，如果不論法律淵源，在司法層面上大陸法系和普通法系的法官角色是很接近，而且這樣的接近總的趨向是普通法系的司法傳統模式。但是，本部分對大陸法系的司法梳理是粗淺的，對這個問題的回答也是混沌的。需要回到意大利司法獨立之法官角色來說明。

三、意大利法官角色轉變的再認識

（一）憲法法院。

1、憲法法院的基本職能。

根據意大利憲法第134條的規定，憲法法院所涉及的工作主要是：一、審查法律的合憲性；二、維護國家各個機構之間，各機構和區之間，區和區之間的平衡和協調；三、對總統進行彈劾 。

從憲法法院這三個基本的職能看，其作為一個獨立的法院體系，以傳統的部門法司法來衡量，在刑事方面，其法院只能體現在對總統的彈劾上，在民事方面，體現在對國家的各個組織體爭議的處理上面 ，但是作為一個不同于普通法院的法院設置，其特殊性除了司法職能涉及對象的特殊性之外，最重要的，尤其是保持司法獨立性而言，是違憲審查。在這方面，意大利法院的“生物損害 ”案例是典型的說明。

對于意大利憲法法院的違憲審查，盡管認為是司法獨立的標志之一——司法組織內部掌握了對基本法的解釋，對法律以及其涵攝內行為的依據基本法做出判斷。但相對于違憲審查發端的普通法系的國家而言，意大利的這種組織體系與其說是個案正義的靈活性調整不如說是在司法組織內部通過憲法來保證法律的確定性：一方面，之前官僚體制的司法工作因為往往要求助于立法機關或者其他的權力機構，從而常常使得法院的工作向其他權力機構轉移，伴隨著這樣的轉移和隨之而來的法律的立法解釋等，往往造成法律的變更，憲法法院通過對基本法的解釋，即使在個案的問題上，也能使現有框架下的法律能被確定；另一方面，正如上文所指出的，將衡平權回歸司法組織，而這種權利的行使，需要法律對其的界定，而不是依賴于傳統，以成文法為基礎——這和以判例來豎立這樣的規則的普通法系不一樣。

2、集中型的模式。

除了為解決法律確定性和靈活性的問題之外，和違憲審查發端的美國不同，意大利的憲法法院在設立之時就有一個不可忽略的因素，就是來自大洋彼岸的美國的影響，但美國只是提供了一種可行的模式這種模式是賦予所有的司法機構在權限內確定立法的合憲性 ，而在大陸法系國家，和最高法院司法審查制度設立不同，取而代之設立的是憲法法院——單一的司法機構。正如學者所說的法系傳統是這樣盤根錯節的糾纏在法律制度中，以至于難以抹煞 。除了上部分提到的判例法和成文法法律淵源差別使得司法習慣差異之外，在嚴格遵循分權理論的大陸法系國家，司法機關的定位不同于普通法系國家，意大利的最高法院和憲法法院的分立既是集中制的最好體現，最高法院審理案件的承載量會使得憲法性案件淪為普通案件的一部分，而且是比例不大的一部分，另外從法官看，意大利法官早年就進入到法律行業，在經驗技術和心理上缺乏政治面向的因素，如果將帶有政治性的司法問題交由其解決，往往不能達到司法獨立所要彰顯的效果 。

以意大利憲法法院的設立來證成司法的法系融合很勉強，更不要提在其背景下的法官角色的趨同。那么除去基本法這一特殊的因素，在普通法院的司法工作層面，是不是就出現了融合呢？

（二）普通法院。

法官作為“法律之口”在現實司法中是海市蜃樓。那些對這種理想模式批判的觀點 充分說明了理想的運作遭遇現實的無奈。對于面對個案的法官，衡平和解釋不可避免。當然承認法律解釋并不意味著法官解釋行為完全的自由，即使在法官享有很大的自由裁量權的普通法系國家，情況也如拉德克利夫勛爵所描述的一般是基于過去的文本和先例在時間的作用下賦予法官創新工具的角色 ，法律解釋受到立法限制，例如，在意大利民法典中，鑒于對法律解釋問題做出了規定 ，法官解釋的權利盡管是個案裁判的現實需求，但納入到立法范圍中規范化之后，對法官解釋行為做出法律規制成了對法律解釋的保障和限制。同時，立法機關對法律解釋的規定實際上對法官的衡平行為做出了肯認，但并不意味著法官入侵立法。

通過對大陸法系司法中法官的角色分配的梳理和對意大利司法獨立之后法官角色轉變的分析，可見：一方面，大陸法系的司法和普通法系的司法盡管在司法獨立，司法組織的建制上越來越趨同，但它們法律淵源有差別，而且對司法運作模式的影響的傳統也有不同。另一方面，對給法官和學者們帶來困惑的被認為是普通法系法官獨有的自由度的問題，在意大利的成文法的語境內，是自由的程度問題，因為在大陸法系的司法中，法官的自由度并沒有被否定。□

（作者：中國政法大學博士研究生，研究方向：法社會學）

注釋：

注：意大利1948年憲法制定于1947年

有學者認為意大利司法改制后在法院呈現出司法極端化，見：[意]帕特里齊亞- 佩代爾佐利、卡洛- 瓜爾涅里 ：“意大利：這就是司法民主之一例”和[意]羅伯特-隆波里：“意大利法院淵源體系和司法體制發展過程中法官角色的變遷”。

“司法原則”一詞在我國的法律語境下說的，在意大利，該條就是憲法的規則，只是為了行文便于表述，在這里抽取出其中的內容，將其作為法律指導性的原則來表述，這種做法是否適宜，尚待商榷。

[意]羅伯特-隆波里：“意大利法院淵源體系和司法體制發展過程中法官角色的變遷”，薛軍譯，載于《意大利法概要》，中國法制出版社2007年版，第64頁。注：G- Zagrebelski對法官在司法中的創造力表示擔憂，主張限制法官的創造，另：在本文中，作者羅伯特-隆波里也主張對法官權力的限制，其從憲法法院的角度對法官在司法體制下的角色變化作了分析，并且這樣的變更是在法律淵源體系變更的基礎上進行的，本文并不從憲政角度對其觀點進行否定，僅對法官角色的演變進行比較并提出可能相異的觀點。

1948年意大利憲法第104條和105條。

相對于美國的違憲審查制度，凱爾森的理念是：違憲審查必須根據每一種憲法各自的特點來組織。”，即專門機構違憲審查模式。

該法院盡管在1948年的意大利憲法中有所規定，但是真正設立是在1956年，關于設立憲法法院的規定見1948年意大利憲法第六章。

Thomas Glyn Watkin ： The Italian Legal Tradition 91 ， （Ashgate Dartmouth，1997）

[意]羅伯特-隆波里：“意大利憲法法院”，薛軍譯，自《意大利法概要》，中國法制出版社2007年版，第27頁。

注：其中的一個彷徨就是通過考試選拔進入系統，但是必須在沒有經驗的情況下做出政治決策。見：帕特里齊亞- 佩代爾佐利、卡洛- 瓜爾涅里 ：“意大利：這就是司法民主之一例”，http：//jour.duxiu.com/JourDetail.jsp？dxNumber=100003789942&d=5D123DCFFD79F5FB2C356A935FD99A5B 2013年5月10日最后訪問。

[美]約翰-亨利-梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，知識出版社1984年版，第40頁。

同上，第39頁。

Ernest Metzger ：《古羅馬法官、判例法和程序原則》，曾旻 譯，原載于《司法》第四輯2009年版，第459頁。

[美]約翰-亨利-梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，知識出版社1984年版，第48頁。注：在書中，梅利曼舉了腓特烈大帝時期的“法規委員會（Statutes Commisson）”為例，避免法官對法律的解釋，當然正如作者所說，這是一個失敗的例子。

同上，第54頁。

盡管英國出現的衡平法院是國王委任的王室官員組成的，并且早期在法律確定性和法官造法這兩個方面也頗受詬病，但隨著需要處理的案件的增多，王室法院司法性增強，其判例漸漸成為獨立的實體——衡平法。見：[美]約翰-亨利-梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，知識出版社1984年版，第57頁。

[美]約翰-亨利-梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，知識出版社1984年版，第58頁。

[美]約翰-亨利-梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，知識出版社1984年版，第59頁。

何勤華、李秀清：《意大利法律發達史》，法律出版社編2006年版，第84頁。

Thomas Glyn Watkin ： The Italian Legal Tradition 91 ， （Ashgate Dartmouth，1997）.

意大利憲法法院1986年判決確立了生物損害和可賠償性，當不法行為侵害他人的健康時，使受害人生理健康或心理健康原本完整的功能受到了殘損，比如產生了身體殘廢或心理疾病等，這種因不法行為所導致的殘損作為一種損害性事件，即生物損害。生物損害的不法性是因為違背憲法第32條，對健康權的保護。見：竇海陽：“生物損害：意大利司法審判的杰作”，載于：《判例研究》王利明主編，人民法院出版社2008年版第11期，第161頁。

[意]莫諾-卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕 譯，清華大學出版社2005年版，第133頁。

蘇永欽：“從司法官的選任制度看法系的分道和匯流”，原載于《檢察新論》第四期， http：//www.lawdata.com.tw/anglekmc/lawkm？@25^903744807^107^^^3^1@@907907651 2013年5月19日最后訪問。

[意]莫諾-卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕 譯，清華大學出版社2005年版，第144頁。

美國的法社會學和法律現實主義等思想對此做出的批判，同時，大陸法系國家的學術領域也承認：優士丁尼或者孟德斯鳩式的觀念是虛構的，其間的觀點指出了法官作為“法律之口”，躲藏于法律之盾之后，是不切實際的設置，再怎么不濟，法官在應用純粹的邏輯演繹的時候，即使毫無創造性，也要在法律中（包括社會習慣、先例、法規法典），做出選擇，這樣的選擇本身就揭示了法官工作的復雜性。見：[意]莫諾-卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕 譯，清華大學出版社2005年版，第13頁。

[意]莫諾-卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕 譯，清華大學出版社2005年版，第8頁。

例如：意大利民法典續編第12條，意大利民法典第2043條。