常回家看看 是解困還是添堵?

“常回家看看”條款是一種倡導性的“軟法”

如同草案征求意見、立法獲得通過時那樣，在法案正式開始施行時，“常回家看看”條款招致了很大的爭議。批評的聲音大致有三種：

首先，有人認為這屬于“立法迷信”。佛山市著名法律學者王學堂就持這個觀點，在他看來，“天下事不難于立法，難于法之必行。簡單的法律條文自然能夠輕易出臺，但能真正解決空巢老年的問題么？”王學堂認為這跟“醉駕情勢嚴峻，于是醉駕入刑；欠薪問題突出，于是惡意欠薪入罪”是一樣的，屬于頭痛醫頭腳痛醫腳，靠嚴刑峻法不能從根本上解決問題。許多網友也認為，精神層面的問題不能靠法院來做出裁決，如果孩子就是不愿回去，那鬧到法庭上、判其必須常回家看看也無助于解決問題，回去只能吵架。

其次，許多人認為“常回家看看”條款沒有實施細則，無法強制執行，也沒有可行性，因而沒有意義。比如，多久探望一次才算合法？如何界定探望和問候的區別？違法將受到怎樣的處罰？法律條款上都沒有明確說明。在不少人看來，這不符合法律應當有的明晰性和強制性。王學堂更是諷刺稱：“常回家看看式立法使立法很大程度上成了文本，成了非EXE文件，成了笑話。”

最后，有法律學者壓根就認為“常回家看看”條款是過了界，把法律泛道德化，是對私生活的管制，“是公權力對私人空間的再度干預和干涉”。而且，有人認為“用人單位應當按照國家有關規定保障贍養人探親休假的權利”這種反市場化的規定，根本無助于讓職工常回家看看。因為一旦這個條款嚴厲實行，用人單位說不定就根本不會招外地人了。

不回家不等于就是違法

以上幾種批評的聲音都有道理，不過也都有一個同樣的問題，就是把法的強制性作為預設前提了。但實際上，并不是所有的法都必須強制實施的，有些法律，就可以是倡導性、宣示性、號召性的。在法學術語中，這被歸類于軟法（soft law）。所謂軟法，就是區別于“硬法”，不具有嚴格約束力和強制力的規則和法律。各種人權類的公約就屬于軟法。軟法可以告訴你該做些什么，什么是善，但其邏輯結構往往不夠完整，不能運用國家強制力保證實施。

像《老年人權益保護法》里的“常回家看看”條款，它就是不需要細則的，它只是告訴你應當回去看老人，用人單位就該為職工創造探望老人的機會。而怎樣才叫做經常，怎樣才叫探望、問候，并不需要法條說得一清二楚。因為現實條件千變萬化，有些人長期回不了家，但并不是因為不愿盡孝，而是確屬身不由己，或屬條件限制，個中原因可能各不相同。做不到“常回家看看”，并不意味著子女對老年人負有贍養義務、扶養義務而拒絕贍養、扶養，是不是構成違法則應取決于老年人有沒有要求子女“常回家看看”的意愿和必要，以及后者是否具有“常回家看看”的現實可能。

那么，這種近似道德說教而強制性比較弱的條款，為何非要“入法”呢？這主要是因為年長老人缺少子女關懷是社會普遍狀況，“常回家看看”條款具有較強的公共性，將之入法，使其具有一定的法律剛性，對社會生活和社會秩序或許有一定的積極作用。

“常回家看看”入法最現實的功能是給老人提供法律救濟

或許有人仍然懷疑，“常回家看看”入法既然沒有多少強制性，那是不是真的存在所謂的積極作用呢？“常回家看看”能夠真正幫到孤獨的老人嗎？

可以肯定地說，這種積極作用是存在的。不妨先看看新法實施以前關于精神贍養方面的一些具體案例：

2002年11月，廣東一位楊老伯到法院提起訴訟，要求兒子每年分11個星期給自己打掃衛生、煮飯、洗衣服，同時要每月打電話或當面與他談心。結果被法院駁回，理由是“這些問題屬于倫理道德調整的范疇，對法律來說過于瑣碎，不便調整”。

2005年7月，濟南一位老人提起訴訟，稱女兒不來看望，感到十分孤獨、精神難以得到慰藉。法官駁回請求，因“老人要求兒女定期探視于法無據”。

2007年12月，北京一位老太太向法院提起訴訟，要求6個子女每月給付她贍養費200元，并每人每月至少回家探望自己3次，每次不少于1個小時。結果法院讓其撤訴，理由是“子女如果不履行的話，需要承擔什么樣的責任目前在法律上尚無相關規定，只能靠道德準則來調整”。

換言之，盡管許多法官同情老人的境遇，但苦于沒有相應法律，并不能支持老人們的請求。雖然也有一些判決支持了老人，由于沒有明確的法律依據，實行的結果也頗有疑問。

如今，“常回家看看”入法。盡管沒有細則，盡管沒有明文要求子女究竟如何“常回家看看”，但到了法庭上面，法官就可以按自己的理解為獨居老人提供支持。在7月1日無錫發生的首例新法判決中，77歲老太儲某將發生矛盾、不來贍養的女兒、女婿告上法庭，法院在協調未果的情況下，便依新法判處被告女兒馬某每兩個月至少需至儲某居住處看望問候一次，端午節、重陽節、中秋節、國慶節、元旦節這些節日，馬某也應當至少安排兩個節日期間內對儲某予以看望。而一旦法律判決子女承擔贍養及看望等義務，子女不履行法律判決義務，法院可依據拒不履行法院判決罪，對子女量刑。

可以說，新法的實行，盡管沒有具體規定如何才是“常回家看看”，“不回家”也不代表著就違法，但對處于弱勢地位的老人而言，新法仍將是打官司時對付“不孝子女”的有力武器。

編后語：

“常回家看看”固然是中華民族的傳統美德，我們需要弘揚光大，然，若將其納入法律，進行強制性扣到每一個人頭上，怕是有背現實。“常回家看看”難，其根本原因不在于子女不孝，而是在于社會給予了當代子女過多的壓力，我們不能簡簡單單將“常回家看看”入法就草草了事，這只能治標而不能治本。在其入法之前我們可否先解決好“帶薪休假難”、“火車票一票難求”、“就業難”等諸多問題？否則，要求一個基本溫飽都沒法保障的家庭去追求精神財富，也只能是紙上談兵罷了。