我國偵查人員出庭制度構建論要

黃生林　程相鵬

2012年新刑事訴訟法典第五十七條規定標志著具有中國特色的偵查人員出庭制度[1]正式確立。制度雖已創設，但也只是在原則上，還需要細化、具體化，才能將字面法律落實到刑事司法實踐中。筆者擬就此略陳拙見，以期對發展完善該項法律制度有所裨益。

一、偵查人員出庭身份

在法庭調查中，偵查人員應當以何種身份出庭是構建偵查人員出庭制度需要首先解決的問題。當下，理論界主要有以下幾種觀點：第一，偵查人員作為證人出庭。偵查人員是偵查行為的親歷者，當然具有作證的資格和作證的能力。[2]第二，我國偵查人員應當視作公訴人的輔助者，其出庭作證時，名義上是法庭的證人，實質上卻是與控方為共同履行控訴職能而進行的合作，是一種不具有證人本質的公務行為的延伸。[3]第三，偵查人員出庭作證身份是國家司法工作人員，并非證人，但是其說明情況也屬于證據，是出庭作證。[4]第四，偵查人員應當以“偵查人員”的身份出庭作證。[5]第五，從事警察或者檢察等職業的公務人員了解案件情況，都只能作為普通證人出庭作證；而偵查人員在法庭上對取證過程的說明，屬于對證據的真實性、關聯性、合法性的說明，并非提供證據行為，偵查人員的行為是職務行為，性質是輔助履行公訴職責。[6]

上述前四種觀點雖然各有道理，但筆者不敢茍同。第一種與第二種觀點雖不一致，但都認為偵查人員是以證人身份出庭作證，屬于理論界主流聲音。這種觀點全盤移植英美法系國家有關證人的規定，與我國傳統證人理論、法律規定及訴訟結構并不相容。第三種與第四種觀點基本一致，均不認可偵查人員是以證人身份出庭，但出庭的行為性質都認為是出庭作證。這與立法相抵觸，也與證據基本理論相違背。新刑訴法規定了八種證據種類。偵查人員出庭作證屬于其中哪一種？筆者認為無法對號入座。再者，偵查人員出庭說明情況，也不屬于證明行為。因為偵查人員出庭是為了說明其取得的控訴證據具有合法性，而“對證據的證據能力和證明力的說明、辯論，實際上屬于對證據的質證或審查判斷，而非證明”[7]。

筆者基本贊同最后一種觀點。但是，對于該觀點中偵查人員就自首、立功情形作為普通證人出庭的說法并不認同。在偵查人員出庭作證研究中，有論者認為作證對象包括三種：一是定罪事實，即偵查人員在執行職務時目擊犯罪嫌疑人犯罪事實；二是量刑事實，即對被告人是否具有自首、立功等法定量刑情節；三是程序事實，對偵查行為合法性進行證明。[8]關于第一種作證對象，偵查人員就其執行職務時目擊的犯罪事實予以出庭作證，是法定義務，但是此時出庭身份并非偵查人員的職業身份，而是作為刑事訴訟法意義上的普通證人身份，出庭作證屬于證人證言。關于第二種證明對象，自首、立功等法定情節，實踐中偵查人員出具的有關情況說明并非作證，也不能作為普通證人出庭作證，而是偵查人員偵查行為的自然組成部分。關于第三種證明對象，2012年刑事訴訟法已有明文規定，偵查人員是出庭說明情況，不是出庭作證。所以，我國偵查人員出庭身份就是作為偵查人員出庭說明情況，不是我國刑事訴訟法意義上的證人，是履行職務行為，是審判前偵查行為的自然延伸，是追訴犯罪職責的應有之義。在我國不存在偵查人員出庭作證的情形。

二、偵查人員出庭原則與范圍

在對偵查人員出庭身份作出科學的界定之后，應當考慮偵查人員出庭要遵循的原則。在此基礎上科學合理地限定偵查人員的出庭范圍。

（一）偵查人員出庭原則

1.窮盡其他一切手段原則。在中國這樣一個擁有熟人社會結構、經濟基礎落后、司法權威偏低的國家，不能輕率地將偵查人員推上前臺，出庭還是需要審慎的。所以，偵查人員出庭要遵循窮盡其他一切手段原則。根據這一原則，檢察機關在法庭調查證明證據收集的合法性時，應當優先采取其他手段進行證明，如根據訊問筆錄、羈押記錄、出入看守所的健康檢查記錄、看守管教人員的談話記錄、全程同步訊問錄音錄像等。在采取上述手段均無法證明證據收集的合法性的情形下，方可申請法庭通知偵查人員出庭說明情況。

2.范圍有限原則。由于我國當前處于社會轉型期，刑事案件高發，偵查機關面臨著案多人少的突出矛盾。在此情形下，如果不限制偵查人員出庭范圍，那么偵查人員將會疲于奔命，延誤更多更重要的案件辦理，損害更大更重要的國家利益、公共利益或者個人利益。而且也不是所有的案件都適宜出庭予以說明，如涉及國家秘密、國家安全利益的案件等。所以，偵查人員出庭應當限定一定的情形或者范圍，此即范圍有限原則，這也是對偵查人員另一種形式的保護。

3.充分保護原則。盡管偵查人員不是以證人身份出庭，但是只要出庭，就要直面被告人及其親屬、朋友，就不可避免會受到各種不可預測的危險。所以，偵查人員出庭應當遵循充分保護原則，要求執法司法機關在力所能及的范圍內對偵查人員出庭予以最大限度的保護。建立出庭之前、出庭中間、出庭之后的保護機制，以解除其后顧之憂。

（二）偵查人員出庭范圍

1.偵查人員范圍。按照刑訴法對偵查概念的解釋，“偵查”是指公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施。相應地，偵查人員似乎可以用“公安機關、人民檢察院中依照法律進行專門調查工作和采取有關強制性措施辦理案件的工作人員”來界定內涵。當然，我國刑事訴訟法規定的偵查人員也絕非僅限于公安機關和人民檢察院從事偵查的工作人員，其外延也應當包括軍隊保衛部門工作人員和監獄工作人員。眾所周知，辦理刑事案件往往是集團式協作辦案，由其中二人負責承辦。那么偵查人員出庭，是否參與辦理案件人員均需要出庭？筆者認為沒有必要，也不可行。案件承辦人須對承辦案件的質量終身負責，由其出庭作為偵查人員代表應當是比較合適的選擇。

2.出庭情形。根據2012年刑事訴訟法的規定，偵查人員是針對證據收集的合法性產生爭議情形時才予以出庭說明情況。所以，偵查人員出庭具體可以分為三種情形：一是被告人及其辯護人提出庭前供述系非法取得；二是審判人員認為可能存在以非法方法收集證人證言、被害人陳述，收集物證、書證不符合法定程序的情形；三是被告人及其辯護人對于搜查、查封、扣押、凍結、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等偵查活動中形成的筆錄存在爭議。除此三種情形之外，偵查人員概不出庭說明情況。

3.出庭例外。一般情況下，偵查人員應當在符合出庭情形，當公訴人以現有的證據材料不能證明證據收集的合法性時，出庭說明情況。但是既使屬于出庭范圍情形，也應當適度考慮國家利益、公共利益以及偵查人員自身利益，規定一些出庭例外情形。具體可以考慮以下幾種情形：（1）涉及國家秘密；（2）涉及偵查工作秘密影響未偵破案件查處的；（3）涉及秘密取證手段的；（4）涉黑、涉毒、涉恐及其他重大案件，出庭可能危及偵查人員及其近親屬人身安全的。[9]

三、偵查人員出庭程序及保障

（一）偵查人員出庭程序

在偵查人員出庭制度中，核心內容應當是出庭如何操作，即出庭程序設計至為關鍵。筆者建議從以下五個方面設計：

1.程序啟動。關于程序啟動，《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）明確了二種：一是公訴人提請；二是被告人及其辯護人申請。2012年刑事訴訟法也規定了三種啟動方式：一是由檢察院提請法院通知有關偵查人員出庭說明情況；二是法院也可以依職權通知有關偵查人員出庭說明情況；三是有關偵查人員也可以主動要求出庭說明情況。筆者認為，偵查人員出庭程序啟動應當以刑訴法規定為準，因為《非法證據排除規定》在效力上低于刑事訴訟法典，而且其如此規定的前提是以偵查人員作為證人出庭作證為前提，既然作為證人，被告人及其辯護人自然有權利申請其出庭作證，而刑事訴訟法并沒有確認偵查人員是以證人身份出庭。所以，偵查人員出庭程序啟動主體只能是檢察院、法院和偵查人員，不包括被告人及其辯護人。

2.程序決定。無論是《非法證據排除規定》，還是2012年刑事訴訟法均規定人民法院是出庭程序決定主體，即不管是檢察院提請抑或偵查人員主動申請也只是啟動出庭程序，但是否出庭的決定權賦予了人民法院，并且人民法院負責通知偵查人員出庭。通知是偵查人員出庭說明情況的必要前提。通知應當是書面的，載明出庭時間、地點、理由、任務及不出庭后果。

3.出庭準備。由于偵查人員出庭是在法庭調查階段才發生的事情，所以一般需要法庭延期審理，然后人民法院書面通知偵查人員出庭，中間要給予其一定準備時間。偵查人員在出庭前應了解出庭的程序和步驟，并就出庭需要說明的情況做好充分準備。“如果出庭作證的警察準備不夠充分，有可能因某些不恰當的作證方式或證據在形式上的缺陷而使公訴陷入被動?！盵10]雖然此論是指警察出庭作證，但是事實上偵查人員出庭說明情況也是如此。

4.出庭陳述。由于偵查人員出庭是履行職務行為，說明情況具有主動性、職權性，所以也要求偵查人員出庭應當著制服。人民警察需著警察制服，檢察官著檢察制服。在庭上，接受審判長的陳述示意之后，偵查人員應當就證據收集的具體情形說明情況，同時可以提供相關證據。此后，公訴人、法官、被告人及其辯護人可以針對疑點或者爭議之處向偵查人員發問，偵查人員應當如實回答。但是對與證據收集合法性無關的問題可以拒絕回答。

5.程序制裁。一個完整的法律規范，必須包涵程序制裁性措施，以作為程序救濟之用，否則也只是紙面上的法律。2012年刑事訴訟法賦予了偵查人員出庭的義務。但是偵查人員拒絕履行出庭義務又當如何？立法沒有規定，不能不說是一種遺憾。最高法院應當與最高檢察院、公安部共同商討研究制定關于偵查人員拒絕出庭的懲戒措施，如法院可以建議偵查機關對拒絕出庭的偵查人員給予一定的行政處分等。惟其如此，偵查人員出庭制度才能完整的、真實的確立起來。

（二）偵查人員出庭保障

偵查人員出庭雖然是履行職務行為，但是畢竟出庭說明情況與出庭作證有相當大的相似性，因此對偵查人員出庭也應當采取一些類似證人出庭作證所設計的保障措施。最基本的保障應包括三個方面：

首先，人身安全保護措施。偵查人員出庭將極有可能發生遭受被告人親友圍攻謾罵甚至人身傷害的情形。這將會給偵查人員日后工作、生活帶來不確定的困擾、壓力甚至危險。因此，應當優先考慮建立人身安全保護措施。建議人民法院對出庭偵查人員只公開姓名與工作單位，對家庭住址予以保密，特殊情形下姓名也應當不予公開，以代號或者化名代替；出庭時采取隔離措施，通過閉路電視系統出庭說明情況，對圖像和聲音進行技術處理，或者出庭時佩戴面具并通過技術處理聲音，使旁聽席上的被告人親友無法辨認。

其次，經濟補償措施。為了鼓勵偵查人員勇于出庭，應當建立一定經濟補償制度。一是對出庭需要支出的交通、食宿費用按照規定標準予以報銷；二是對偵查人員予以一定金額的物質獎勵。

最后，職業保障措施。為了打消偵查人員的顧慮，應當建立職業保障措施。即規定只要偵查人員出庭說明情況是履行偵查職責，如實陳述，實事求是，既使出庭陳述在客觀上產生了不利于公訴一方的后果，導致證據被依法排除，在偵查人員沒有違法偵查行為情況下，其所在單位不得因此對其作出行政處分，或者對其政治或者經濟待遇作出不利決定。檢察機關也不得建議對其追究責任。

注釋：

[1]有論者認為，2012年刑訴法修改確立了我國偵查人員出庭作證制度，筆者認為該種觀點欠妥，因為立法并未使用“偵查人員出庭作證”用語，而是以“偵查人員出庭說明情況”入法，二者不可等同，稱之為偵查人員出庭制度更為妥當。

[2]參見陳瑞華：《論偵查人員的證人地位》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2012年第2期。

[3]參見郭太平：《偵查人員出庭作證的改革及其性質重述》，載《中國司法》2010年第12期。

[4]參見陳兵：《我國偵查人員出庭作證制度構想—基于司法實踐的考量與制度設計》，載《上海市公安高等?？茖W校學報》2011年第5期。

[5]參見郭曉偉：《反貪偵查人員出庭作證的制度構想》，載《福建法學》2012年第3期。

[6]參見呂衛華：《我國偵查人員出庭輔助公訴若干問題探討》，載《國家檢察官學院學報》2005年第6期。

[7]劉金友：《證據法學（新編）》，中國政法大學出版社2003年版，第190頁。

[8]參見陳瑞華：《論偵查人員的證人地位》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2012年第2期；汪建成、楊雄：《警察作證制度的理論推演與實證分析》，載《政法論壇》2003年第4期。

[9]參見何家弘、方斌：《論偵查人員出庭作證范圍的科學界定》，載《中國刑事法雜志》2010年第10期。

[10]何家弘、楊建國：《論警察出庭作證的程序保障——以《波士頓警察局規則與程序規則320》為藍本》，載《犯罪研究》2010年第4期。