證據保全：軟件企業維權訴訟中的制勝關鍵

聶士海

長期以來，取證難一直都是困擾計算機軟件著作權人維權的一個重大難題，而證據保全則被認為是破解這一難題的有力武器。近日，廣受關注的BSA軟件聯盟成員公司訴廈門大拇哥動漫公司（以下簡稱“大拇哥公司”或“被告”）軟件著作權侵權糾紛案由福建省高級人民法院（以下簡稱“福建高院”）作出終審判決。福建高院駁回大拇哥公司的上訴請求，維持一審原判。該案被業界稱為廈門軟件最終用戶侵權第一案。據悉，成功運用證據保全是權利人在該案中取勝的關鍵因素。

案件簡要回顧

被告廈門大拇哥動漫股份有限公司成立于2007年3月，注冊資本為7000萬元，擁有自主產權的近10000平方米的大拇哥大廈。作為中國民營動漫巨頭、海峽西岸最大的動漫企業，大拇哥公司是一家集動畫策劃、制作和衍生產品開發銷售于一體的動漫企業。多年來，大拇哥公司在廈門國際動漫節上屢次獲獎，其自主創作的3D動畫片也已成功登陸央視。然而，大拇哥公司卻因侵犯了BSA軟件聯盟兩家成員公司（以下簡稱“權利人”或“原告”）的軟件著作權而被告上法庭。

2011年4月21日，廈門市中級人民法院（以下簡稱“廈門中院”）根據原告的申請對大拇哥公司采取了訴前證據保全措施。法院工作人員在大拇哥公司制作部的118臺計算機上，發現了大量涉嫌盜版的軟件，包括操作系統Windows XP，辦公軟件Microsoft. Office 2003，視頻處理軟件Adobe. After Effects，二維圖形處理軟件Adobe. Photoshop，視頻編輯軟件Adobe. Premiere，以及矢量動畫設計軟件Adobe. Flash Professional等。同年5月13日，廈門中院正式受理此案。

經過長達1年多的審理，廈門中院于2012年10月30日、11月30日依法判決大拇哥公司立即停止侵權行為，賠償權利人經濟損失合計人民幣224萬元。大拇哥公司不服一審判決，向福建高院提起上訴。2013年7月17日，福建高院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。據了解，該案也是軟件聯盟成員公司在中國動漫行業維權的第一案。

證據保全過程

在侵害計算機軟件著作權糾紛案中，由于侵權證據具有隱蔽性、易毀性和不穩定性等特點，較之普通民事訴訟證據更加難以取得和容易滅失，權利人要抓住侵權人的侵權事實往往具有相當大的難度，許多維權訴訟最后都因此無疾而終，因而證據保全顯得尤為重要。

研究表明，在我國當前的法律體系下，證據效力比較可靠的證據保全方式主要是法院證據保全和公證證據保全。其中，公證證據保全具有手續簡便、取證快速、證明力較高等優勢，但其自身的局限性也很明顯，因為公證機關僅行使的是一種證明權，公證機關并非國家司法機關，并無法定權力對糾紛當事人采取必要的強制措施，往往被取證人推三阻四，設置各種障礙，難以取得保全取證的最佳效果。而法院在調取證據受阻的情況下，可以依法采取強制措施對證據材料予以保全，這是公證機關所不具有的職權。

因此，在軟件侵權案件訴訟實踐中，原告通常會申請法院保全被告的計算機或者存儲設備，以證明被告復制了原告的計算機軟件，本案亦不例外。

據本案原告代理律師、上海協力律師事務所高級合伙人馬遠超律師介紹，辦理軟件侵權案件最大的難點之一在于固定對方的侵權證據。侵害軟件著作權案件的侵權證據一般都在侵權人的經營場所內，外人很難自行取證或者通過公證員取證，往往依賴于行政執法機關在執法過程或者法院證據保全過程中取證。因此，在本案起訴之前，權利人首先以大拇哥公司未經權利人許可，擅自復制、安裝并經營性使用了權利人依法享有著作權的軟件，因安裝有涉嫌非法計算機軟件的計算機設備均在大拇哥公司的經營場所內，權利人無法自行取得相關證據為由，向廈門中院申請對大拇哥公司采取訴前證據保全措施，請求采用查封、扣押、記錄、拍照、攝像等保全方法，對大拇哥公司經營場所內計算機中安裝的涉嫌侵權軟件進行證據保全。

馬遠超律師向本刊記者表示，為使證據保全申請能夠獲得法院的批準，以及讓證據保全措施取得較為理想的效果，原告事先做了精心細致的準備工作。首先，向法官提供了一份《軟件取證操作手冊》，在法院采取證據保全措施之前，向法官現場演示取證的步驟、方法和重點內容，以便法官盡可能熟悉涉案軟件；其次，提交了證明被告構成侵權的初步證據。法院經審查后認為，權利人的申請符合法律規定，應予準許。法院依據原告申請的范圍裁定了證據保全范圍，主要涉及侵權軟件的數量、名稱、序列號、版權界面等，這些是證明軟件版權歸屬、鑒別軟件正版與否、計算軟件價值的關鍵證據。

廈門中院在對大拇哥公司突擊采取證據保全行動過程中，發現該公司制作部擁有118臺計算機，基本均處于員工開機正常使用狀態，另據大拇哥工作人員自述，公司整個大樓共有計算機500臺以上。法官隨機抽查了部分計算機中安裝的軟件，發現了涉嫌侵權的軟件，對該公司制作了保全筆錄并拍照取證。針對這些軟件，該公司無法提供任何獲得合法授權的證據。

“本案訴前證據保全中固定的大量侵權證據，成為權利人正式提起訴訟的強有力證據?！瘪R遠超說。

馬遠超同時提醒，因為計算機軟件容易被刪除、卸載，如果不及時采取證據保全措施，在訴訟中很難再次固定侵權證據。在具體實施證據保全的過程中，也要防止被告臨時刪除、卸載侵權軟件，這就要求法官能在第一時間到達侵權軟件所在地，并防止計算機操作人員在法官眼皮底下刪除、卸載軟件。

證據保全依據及現狀

本刊記者就證據保全制度的法律依據問題請教了相關法院的知識產權法官。據該法官介紹，就計算機軟件著作權侵權案件而言，權利人向法院申請采取證據保全措施可具體適用的相關法律依據包括：《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十三、二十四條、《中華人民共和國著作權法》第五十一條和《計算機軟件保護條例》第二十七條等等。

《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條對于證據保全制度作出了原則性規定，即“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施?！币虼耍扇∽C據保全措施的前提條件是需要保全的證據可能滅失或者以后難以取得。

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十三條規定：當事人依據《民事訴訟法》第七十四條的規定向人民法院申請保全證據，不得遲于舉證期限屆滿前7日。當事人申請保全證據的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理。

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十四條規定：人民法院進行證據保全，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。

《中華人民共和國著作權法》第五十一條規定：為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，著作權人或者與著作權有關的權利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除保全措施。

《計算機軟件保護條例》第二十七條規定：為了制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，軟件著作權人可以依照《中華人民共和國著作權法》第五十一條的規定，在提起訴訟前向人民法院申請保全證據。

據了解，目前國內各地法院對于證據保全措施采取的態度和做法有所不同。從受理態度而言，有的法院明確不受理軟件侵權案件的訴前證據保全，有的法院設置了很高的門檻，有的法院設置了相對合理的門檻。從執行證據保全措施而言，有的法院由執行庭負責，有的法院由知識產權庭負責，有的由執行庭和知識產權庭互相配合。有的法院敢于嘗試新類型案件，有的法院擔心當地企業遭受國外軟件公司索賠，有的法院手頭案件數量太多，都是造成這些差異的原因。

最終用戶侵權賠償難題

軟件是電子信息產業和文化創意產業的核心和靈魂，其在社會經濟發展中起著至關重要的作用，但長期以來，侵權盜版問題卻一直阻礙著軟件行業的健康發展。侵害計算機軟件著作權糾紛案一般可以分為兩種，一種是“傳播類”，另一種是“使用類”，即有關最終用戶侵害計算機軟件著作權糾紛案。

馬遠超表示，與其他類型軟件侵權案件相比，軟件最終用戶侵權案件的特點在于：首先，軟件權屬比較清晰，通常不存在究竟由誰開發、誰是權利人的爭議；其次，最終用戶的盜版軟件與正版軟件不需要鑒定對比，因為盜版軟件通常都是由正版軟件直接破解后，通過盜版光盤、互聯網下載、非法預裝等形式流傳到最終用戶，不存在修改軟件源代碼的問題。

近年來，有關計算機軟件最終用戶的著作權糾紛案件數量呈不斷上升的趨勢。而計算機軟件最終用戶的法律責任問題，也成為法學界和軟件產業界極為關注的焦點問題。

《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條中明確規定：“計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依據著作權法第四十七條第（一）項，《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規定承擔民事責任?！?/p>

我國《著作權法》第四十八條規定：侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。

在以往的司法判例中，對于權利人的損失通常以侵權者使用盜版的數量乘以軟件價格或市場許可費來確定，但在實踐中由于計算機軟件的復雜多樣性，采用這種計算方法存在一定的現實難度。

據馬遠超介紹，證明權利人的損失是辦理軟件侵權案件另一大難點。證明權利人的損失往往以軟件市場許可費乘以侵權軟件數量來計算。但軟件市場許可費因為銷售時間、地域、對象、數量、模塊的不同而有所變化，這就要求根據案件情況，盡量提交最為有參考價值的市場許可費證據。

“隨著企業軟件版權意識的增強，近年國內涉及知名軟件的維權訴訟案件較以往相比也出現了新的變化，已經由全部使用盜版軟件，演變為使用一部分正版軟件和一部分盜版軟件，即超授權許可范圍使用軟件，這就對證據保全過程提出了更高的要求。法院必須能在現場對足夠多數量的計算機軟件進行抽樣取證，才能證明被告必然存在安裝使用盜版軟件。”馬遠超表示，“在本案中，面對數量眾多的計算機，法院在征得被告同意的情況下，采取抽樣的方式進行，再將抽樣的結果在推廣到全部計算機，從而實現科學、高效的查明關鍵事實的效果?！?/p>

本案中，法院在證據保全過程中現場清點了制作部的計算機共118臺，同時在證據保全筆錄中確認了被告共有計算機500多臺。因而在判決中，Adobe系列專業軟件以118臺為基數，酌定賠償金額；由于Windows操作系統軟件和Microsoft. Office辦公軟件的安裝使用更有普遍性，因而以500臺為基數，酌定賠償金額。其中，部分軟件索賠金額得到了全額支持，例如Adobe. Photoshop軟件，法院全部支持了原告索賠金額44萬元，部分軟件適用法定賠償突破了50萬元上限，例如Microsoft. Office軟件，法院判決被告賠償90萬元。

本案借鑒意義

業內人士普遍認為，本案依法懲治了使用盜版及未經授權軟件的不法行為，對于那些依然忽視他人知識產權的企業具有重要的警示作用。

中國動漫行業長期依賴Adobe. Flash、Adobe. Photoshop、Adobe. AE、Adobe. Pr等專業軟件從事動漫制作，使用Windows、Microsoft. Office軟件作為日常辦公軟件，但中國動漫企業使用正版軟件的比例不高，盜版現象非常嚴重。廈門大拇哥公司作為國內動漫企業的領頭羊之一，同樣使用大量盜版軟件。因而本案對于推動中國動漫行業的軟件正版化工作意義重大，也助于提醒動漫企業使用盜版軟件存在的法律風險。

軟件聯盟中國區總監兼首席代表王曉艷在接受本刊記者采訪時表示：“軟件聯盟的成員公司每年投入數十億美元開發促進經濟發展、改善現代生活的軟件解決方案。一些企業大規模使用我們成員公司的盜版軟件，給權利人帶來巨大的經濟損失。然而面對軟件侵權，成員公司在維權過程中常面臨著投入大、維權門檻高、侵權成本過低等問題。本案中，法院在證據保全和賠償額的認定問題上積極適用法律，充分保護了權利人的利益，值得在全國范圍內推廣。”

有業內專家在評論本案時表示，法院為解決原告舉證難的問題，專門到被告住所地進行證據保全，為案件審理奠定了堅實基礎。案件判決數額達200多萬元，體現了司法保護力度。希望通過對司法實踐的總結和分析，能夠對今后該類案件的審理起到借鑒作用，從而達到法律效果和社會效果統一的目的。

馬遠超律師認為：“法院在本案的審理過程中充分發揮司法職能，在訴前進行了縝密細致的證據保全工作，有效固定了侵權證據。案件審理以事實為依據，對侵權行為及判決認定公平公正。體現了司法對知識產權的尊重與保護，為維護公平的市場競爭秩序提供了強有力的司法保障?！?/p>

“相對于國內其他法院的作法，本案可以借鑒之處是主要有兩點：一是果斷采取訴前證據保全措施，并且由知識產權庭法官負責執行；二是在合議庭中引入具有計算機軟件背景知識的專家，有效彌補了法官在專業知識方面的不足。”馬遠超表示，“廈門中院邀請了一位計算機軟件專家作為人民陪審員，擔任合議庭成員，非常有效的為主審法官提供了計算機軟件背景知識方面的支持，使得主審法官有效的查明了事實，準確判斷出被告提出的所謂辯解理由是否成立，促使法官做出了正確的判決?！?/p>

“打擊軟件盜版和保護知識產權，已受到政府的高度重視，并被明確地納入十二五發展規劃。此次廈門中院和福建省高院的判決再次證明，中國正在采取強有力的積極措施加強知識產權保護并促進創新。軟件聯盟呼吁更多企業自覺尊重知識產權，同時軟件聯盟也將一如既往地與政府機構、司法和執法部門持續推動知識產權保護，共同維護法律尊嚴，為鼓勵創新營造健康公平的環境?！蓖鯐云G說。