皆為QQ狂

李雪

騰訊是要進入汽車行業嗎？或是其高瞻遠矚，看重了未來的“車聯網”，預備先占領有力地勢，以備厚積薄發？亦或者是其所向披靡的知識產權團隊無法容忍業績上的一絲敗筆，勢必要將奇瑞制服？誰知道呢，也許這些都不是其本意，但國內兩大行業“大塊頭”的爭奪，倒是再次引發了大家對相關問題的關注。

留意近年來的商標案件不難發現，商標糾紛案件數量越來越多，影響越來越大，涉及的爭議方也多為業界巨頭，并且已不再是國內企業被動接招的局面，主動出擊，你爭我奪的現象已成家常便飯，因此受社會的關注度也越來越高。近日，騰訊與奇瑞爭奪汽車領域QQ商標一案再度泛起波瀾。因在汽車等商品上注冊的“QQ”商標被撤銷，騰訊將國家商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）告上法庭，奇瑞公司作為第三人參與訴訟，該案于7月16日上午在北京市第一中級人民法院開庭審理。

騰訊的訴狀

在此次騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱“騰訊”）提出的訴訟請求中，騰訊要求撤銷被告做出的商評字（2013）第04282號《關于第4665825號“QQ”商標爭議裁定書》；責令商評委重新做出商標爭議裁定。

事件原由要追溯到2009年。

騰訊科技（深圳）有限公司成立于1998年11月。目前是中國最大的互聯網綜合服務提供商之一。1999年2月10日向市場推出“QQ99 beta build 0210（騰訊QQ）”即時通信服務，以及小企鵝形象。

2001年8月31日，騰訊關聯公司騰訊計算機系統有限公司即在第38類“信息傳送，計算機終端通訊”等服務上申請注冊“ ”商標。

2001年8月31日，原告關聯公司在第12類“車輛用輪胎、摩托車、三輪腳踏車、手推車、小型機動車、嬰兒車、自行車”等商品上申請注冊“ ”商標，2002年11月14日獲準注冊，注冊號為1977837。

2005年5月19日，原告在第12類汽車等商品上申請注冊“ ”商標，2008年3月7日獲準注冊，注冊號為第4665825號，即本案爭議商標。該商標是對藝術化字體的第1977837號“ ”商標的普通字體注冊。

2009年11月26日，奇瑞汽車股份有限公司（以下簡稱奇瑞）以4665825號爭議商標的注冊違反了《商標法》第十三條第一款（復制模仿馳名商標）、第二十八條（類似商品上的相同近似商標）、第三十一條（損害他人在先權利）為由向商評委提出撤銷爭議商標的申請。

商評委經審理認為，爭議商標的注冊構成《商標法》第三十一條所指的搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標情形。因此，裁定爭議商標予以撤銷。

騰訊的不服

據了解，騰訊認為，商評委作出的上述裁定斷章取義，在漏審重要事實的基礎上作出了錯誤的裁定。《商標法》第三十一條的“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”在適用中必須要考量注冊人是否存在“不正當手段”以及他人是否具有“合法”、“在先”的使用行為。

據了解，騰訊認為，本案的爭議商標是對騰訊在先注冊的第12類商品上第1977837號“ ”商標的延續注冊，也是對騰訊已經馳名的第38類商品上的第1962825號“ ”商標的拓展注冊。從申請和注冊的角度來說并不存在“不正當性”。同時，奇瑞在第12類商品上使用“QQ”商標時，原告已經取得了同類商品上第1977837號“ ”商標的注冊商標專用權，且騰訊在第38類商品上的第1962825號注冊“ ”已經達到馳名程度。

因此，騰訊認為，相較于騰訊的權利，奇瑞的使用行為既是在后的使用也是違法侵權的使用。這種違法行為不能產生合法的權利，更不可能相對于原告成立在先權利。因此，騰訊爭議商標的注冊不屬于《商標法》所指的“搶注”行為。

奇瑞的抗議

對于騰訊所提出的訴求，奇瑞做出了回應。據了解，奇瑞認為，爭議商標4665825號“QQ”商標與其在先注冊的1977837號“ ”商標為兩個獨立的不相同、非近似的商標。因此，奇瑞認為，騰訊所爭議商標的注冊申請不是在其原有圖形商標基礎上的延續注冊，也不是對其第38類鼠標商標的拓展注冊。并且奇瑞認為，奇瑞具有在先、合法使用“QQ”商標的事實。

奇瑞在2003年初申請了“ ”商標，2003年5月，奇瑞QQ汽車下線，上市當年銷量達到兩萬五千多臺，創造了中國汽車業新車上市當年銷量最高的記錄。2006年，奇瑞文字、圖形、CHERY被認定為中國馳名商標。基于此，奇瑞認為，騰訊所爭議的商標是于2005年申請的，此時奇瑞QQ汽車銷量已成為同類車型銷售冠軍，而且騰訊沒有在第12類汽車等產品上在奇瑞之前使用。且奇瑞還認為，其與騰訊的商標既不相同也不近似，騰訊的鼠標商標“ ”是由一個圓圈和一個鼠標組合而成，其在中國商標網的查詢系統中被劃分為圖形商標，而奇瑞在先使用的商標“QQ”為簡單的英文字母，兩者具有明顯區別。

除上述理由外，記者了解到，奇瑞認為騰訊申請爭議商標具有明顯的不正當性。奇瑞表示，2004年11月，奇瑞3494779號“ ”商標初步審定公告后，騰訊即提出了異議。因此，騰訊在2005年申請4665825號“QQ”商標時，對奇瑞在先使用、并且在第12類申請注冊“QQ”商標的事實是明知的。此時，其依然提出第12類“QQ”商標申請，是明顯不正當的。（對比圖表）

作為被告的商評委

關注知識產權相關案件就不難發現，很多案件都會將商評委牽扯其中。據了解，2012年1-6月份，商評委裁決商標評審案件共29189件。當事人不服商評委裁決，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟的案件共計1335件，占商標評審案件裁決數量的4.57%，較之2011年全年4.86%的比例有所下降。進入北京市高級人民法院二審程序的商標評審案件有417件，進入最高人民法院再審聽證程序或應訴程序的案件有27件。

從商評委2011年上半年一審訴訟的統計數據上看，商標近似與商品類似的判定仍然是敗訴的兩大主要原因，其中因商標近似判定敗訴的案件比例為20%。因商品類似判定敗訴的案件比例為19%。

而在此次“QQ”商標之爭的案件中，騰訊認為，商評委存在漏審情形。據了解，騰訊認為，依據最高人民法院印發的《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》的第9點；《商標法》中馳名商標的保護規定等，商評委作出的爭議裁決存在明顯錯誤，違背了《商標法》、《商標評審規則》的相關規定以及最高人民法院的審理精神。

記者了解到，最高人民法院印發的《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》的第9點指出：加強商標授權確權案件的審判工作，正確處理保護商標權與維持市場秩序的關系。既要有效遏制不正當搶注他人在先商標行為，加強對于具有一定知名度的在先商標的保護，又要準確把握商標權的相對權屬性，不能輕率地給予非馳名注冊商標跨類保護。

而根據騰訊和奇瑞申請商標的時間來看，早在2003年，奇瑞已經申請并使用“QQ”商標，且在2005年具有知名度，此時，不論原告第38類的“ ”鼠標商標是否馳名，與第三人實際使用的“QQ”商標不相同也不近似，商品更不相關，因此騰訊主張其第38類“ ”馳名，應當在本案中擴大保護，是否符合《商標法》中馳名商標的保護規定？業內人士有著不同的看法。

“QQ”商標案爭議焦點

1、《商標法》第三十一條后半句

據了解，《商標法》第三十一條后半句“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”有三個主要的適用要件：（1）“不正當手段”、（2）“已經使用”、（3）“有一定影響”。本案中的主要爭議點在于是否存在“不正當手段”。

北京康信知識產權代理有限責任公司合伙人吳瓊律師表示，關于《商標法》第三十一條后半句中‘不正當手段的定義，在《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》中有比較明確的解釋，即第18條“根據商標法的規定，申請人不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。如果申請人明知或者應知他人已經使用并有一定影響的商標而予以搶注，即可認定其采用了不正當手段。在中國境內實際使用并為一定范圍的相關公眾所知曉的商標，即應認定屬于已經使用并有一定影響的商標。有證據證明在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認定其有一定影響。對于已經使用并有一定影響的商標，不宜在不相類似商品上給予保護。”因此，基于此司法解釋，奇瑞僅需證明“騰訊在申請爭議商標時明知或應知奇瑞已經在汽車上使用QQ商標并有一定影響”，則可以認定“騰訊采用了不正當手段”。而判斷是否構成“明知或應知”時可以考慮“騰訊在爭議商標申請日（即2005年5月19日）之前在其網站上對QQ汽車做廣告”等事實，當然，還需具體分析每份證據的有效性等細節。

就此問題，北京交通大學法學院陳明濤老師認為，無論是對于整個《商標法》或者其中的31條，都不要機械適用法律。但在當前整個法律環境下，法官、律師、甚至很多學者往往機械理解商標法。比如iPad案、王老吉案。我們必須從全局看整個案件的事實：1、奇瑞公司本身是國內知名的汽車企業。2、騰訊公司沒有進入汽車的意圖。3、奇瑞對爭議商標已經大量使用。4、雙方在各自領域對商標使用都具有知名度；5、如騰訊公司占據商標，進入汽車行業，將破壞現有市場秩序，造成消費者混淆。

2、馳名商標跨類保護

在本次案件中，騰訊公司強調其為馳名商標，這便引發了對于馳名商標跨類保護的問題。吳瓊律師表示，首先，馳名商標的認定是個案原則，雖然法院曾在某案中認定騰訊在第38類服務上的第1962825號“QQ”商標為馳名商標，該判決并不意味著騰訊可以據此在所有商品服務上主張商標權，不能作為騰訊在汽車上注冊爭議商標的絕對依據。爭議商標的確權問題要通過判斷爭議商標本身是否違反《商標法》予以確定。

吳瓊律師表示，從本質上說，商標是承載著企業商譽的載體，對商標的保護說到底是對企業商譽的保護，而商譽主要來自企業向消費者提供的產品或服務，因此在處理兩個高知名度商標之間的沖突時，判斷各自商標的保護范圍應當主要考慮其實際使用的商品服務領域。

在業內，就馳名商標跨類保護問題，也有較為明確的觀點。如馳名，不意味著跨類注冊不被撤銷。保護馳名商標的目的在于，防止被淡化，被混淆，要維持良好市場競爭秩序。在奇瑞公司在汽車領域已經對“QQ”商標進行了大量使用，產生知名度，不會造成消費者混淆的前提下，再通過馳名保護，就沒有意義了。但這并不意味著騰訊不可以防止其他公司在跨類上注冊。陳明濤認為，騰訊可以是馳名商標，但就個案而言，本案上的馳名商標使不上勁，這就是為什么馳名商標要個案認定、被動認定的本質原因。因此，我們真不能機械地理解法律。陳明濤表示：“這幾年，我被一些法官打敗了，只知道機械適用法律，這是法匠，不是法官。”

3、是否涉及不正當使用

奇瑞公司借助騰訊QQ已有商譽，是否是不正當使用？奇瑞公司是中國一家有名的汽車公司，其在汽車上使用爭議商標，借助了騰訊商標的創意甚至商譽，這是否足以造成市場混淆，是否破壞了市場競爭秩序。回答應當是否定的。因為經過大量的使用宣傳，奇瑞公司沒有讓爭議商標與騰訊公司相混淆，使消費者誤認為兩者存在關聯，并且商標使用類別完全不同，不存在破壞競爭秩序之虞。其實，最高院的商標確權意見也是基于同樣的法律原理與目的，即已經存在良好的市場秩序，雙方使用的商標都有相當的知名度，就不能簡單認為構成混淆。