僅在特定位置具有顯著性的知名商品裝潢亦可受到保護

何淵 陸萍 凌宗亮

關鍵詞

知名商品特有裝潢顯著性

本案涉及僅在特定位置具有顯著性的知名商品裝潢能否受到保護的新類型問題。在理論及實踐均少有探討且有較大爭議的情況下，本案的裁判立足反不正當競爭法的立法宗旨，認為知名商品裝潢特有性的認定除了應有地域性的考量，還應考慮位置性。僅在特定位置取得顯著性的裝潢仍可以作為知名商品特有裝潢受到保護，只不過此類裝潢的保護范圍僅限于已經取得顯著性的特定位置。在商品的其他位置，競爭者仍可以自由使用該裝潢。本案的裁判不僅豐富了知名商品特有裝潢認定的理論內涵，其中體現出的裁判技巧和智慧亦可以為今后此類案件的審理提供有益借鑒。

對于僅在特定位置獲得顯著性的知名商品裝潢能否作為特有裝潢受到反不正當競爭法的保護，司法實踐中仍存在較大的爭議。

【案情】

上訴人（原審被告）：泉州市紐班倫體育用品有限公司（簡稱紐班倫公司）

被上訴人（原審原告）：新平衡運動鞋公司（簡稱新平衡公司）

新平衡公司生產的“new balance”運動鞋在鞋兩側中央位置靠近鞋帶處（以下簡稱鞋兩側）突出使用了大寫、粗體的英文字母“N”標識（以下簡稱“N”字母標識）。新平衡公司自進入中國市場后，先后在北京、上海、杭州、南京等全國各地開設多家專賣店。2004年開始，新平衡公司及其相關企業陸續在《精品購物指南》、《周末畫報》、《上海一周》、《雙休日》、《鞋幫》等多家報刊雜志上發布廣告，宣傳、推廣“new balance”運動鞋。除使用“NEW BALANCE”、“NB”商標外，廣告中更是通過展示不同型號、款式的運動鞋而大量突出宣傳了“new balance”運動鞋在鞋兩側使用的“N”字母標識。其制作的2007年版產品宣傳冊上展示的多款運動鞋均在鞋兩側使用了“N”字母標識，且商品圖片中皆突出展現了該標識。

紐班倫公司于2007年12月20日注冊成立，經營范圍為鞋、帽、服裝等體育文化用品生產。2010年，原告委托代理人分別對被告紐班倫公司銷售的被控侵權商品進行了公證購買。經當庭拆封比對，公證購買的六雙運動鞋款式、尺碼、顏色不盡相同，但均有如下特征：（1）其中四雙鞋在鞋兩側突出使用了略微變形的、右側下方有兩條較細斜杠的大寫、粗體“N”圖形標識（以下簡稱“N”圖形標識）；另兩雙鞋在鞋外側中央位置亦突出使用了“N”圖形標識。（2）六雙鞋的吊牌上均標注了“N”圖形標識及“N.PAI”字樣，制造商一欄標有紐班倫公司的企業名稱。其中四雙鞋的吊牌除前述內容外，還另有一張正反兩面都標注了“紐巴倫”字樣的吊牌。（3）六雙鞋所使用的鞋盒相同，鞋盒正面有“N”圖形標識；背面粘貼的合格證上品名一欄標有“N.牌”字樣，制造商廠名一欄標注了紐班倫公司的企業名稱。另有四雙鞋配備了鞋袋，鞋袋兩面亦突出使用了“N”圖形標識。（4）六雙鞋還分別在鞋舌、后幫、內底等位置使用了與“N”圖形標識相同或近似的標識以及“N.PAI”等標識。

紐班倫公司制作的名為“復古風”的產品宣傳圖冊中，陳列展示了款式眾多、顏色各異的運動鞋商品，這些運動鞋兩側亦使用了“N”圖形標識，且多數商品圖片中也突出展現了該標識。

新平衡公司訴稱：新平衡公司使用在鞋兩側中央位置的“N”字母標識已成為知名商品的特有裝潢。紐班倫公司不僅在其生產的運動鞋的鞋兩側中央位置使用了“N”字母標識，還在其生產的運動鞋的其他位置及包裝上大量使用“N”、“N.PAI”和“N.牌”標識，上述行為足以導致消費者構成混淆和誤認，構成對原告的不正當競爭，故請求法院判令：一、被告紐班倫公司立即停止對原告的不正當競爭行為；二、被告紐班倫公司賠償原告包括合理費用在內的經濟損失共計人民幣50萬元；三、本案訴訟費用由被告紐班倫公司承擔。

紐班倫公司辯稱：原告沒有證據證明其商品的知名度，且原告使用的單獨的“N”字母標識脫離了裝潢的整體性，不構成知名商品特有裝潢的保護對象，而是嚴格意義上的未注冊商標，依照《商標法》的相關規定，未注冊商標需達到馳名商標的程度才能予以保護。故原告所訴稱的被告的不正當競爭行為不能成立。

【裁判】

上海市黃浦區人民法院經審理認為，新平衡公司享有與其商品有關的合法權益，有權對仿冒其商品名稱、裝潢的不正當競爭行為提起訴訟。鞋兩側使用的“N”字母標識是新平衡公司運動鞋裝潢中最突出、最具識別性的部分，上述使用方式具有顯著的整體形象，且與商品的功能性無關，經過新平衡公司長期宣傳和反復使用，已足以使相關公眾將使用在鞋兩側的“N”字母標識與新平衡公司的運動鞋商品聯系起來，使得本不具有天然區別性的字母“N”因持續使用在運動鞋的固定位置上而產生了識別特定商品來源的區別性，具有了識別商品來源的作用，故新平衡公司在鞋兩側使用的“N”字母標識已經成為《反不正當競爭法》第五條第（二）項所保護的特有裝潢。紐班倫公司應當知曉新平衡公司的產品及其使用的上述裝潢，卻仍然在其生產的同類商品的相同位置上使用與新平衡公司極度近似、視覺上基本無差別的“N”圖形標識，其攀附新平衡公司商譽、制造市場混淆的主觀惡意明顯，客觀上也足以導致消費者對商品來源產生混淆、誤認，明顯違背了誠實信用原則和公認的商業道德，構成對新平衡公司的不正當競爭，應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。故原審法院依照《反不正當競爭法》第二條、第五條第（二）項、第二十條，《反不正當競爭法司法解釋》第一條第一款、第二條第一款、第二款、第四條、第十七條第一款之規定，判決：一、紐班倫公司立即停止對新平衡公司的不正當競爭行為，即停止在其生產銷售的運動鞋的鞋兩側中央位置靠近鞋帶處使用與新平衡公司“N”字母標識相同或近似的裝潢；二、紐班倫公司應于判決生效之日起十日內賠償新平衡公司包括合理開支在內的經濟損失人民幣48萬元；三、對新平衡公司的其他訴訟請求不予支持。

原審判決后，紐班倫公司不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴。

紐班倫公司上訴稱：“‘new balance運動鞋兩側使用‘N字母標識”這一裝潢本身，并不構成知名商品的特有裝潢，故請求法院撤銷原審判決第一、第二項，并依法改判。

新平衡公司辯稱：“原審判決認定事實清楚，適用法律正確，新平衡公司請求本院駁回上訴，維持原判。”

二審法院認為，原審法院認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決駁回上訴，維持原判。

【評析】

對于僅在特定位置獲得顯著性的知名商品裝潢（為論述方便，本文稱之為“位置裝潢”）能否作為特有裝潢受到反不正當競爭法的保護，司法實踐中仍存在較大的爭議。本案的裁判對上述問題進行了有益的探索，無論是對于豐富知名商品特有裝潢的理論內涵，還是對于今后類似案件的審理都具有重要意義。

一、位置裝潢是否應受法律保護的爭鳴

知名商品特有裝潢中“特有性”相當于商標的“顯著性”，主要是指該裝潢必須能夠區別商品的來源。在特有性的司法認定中，商品裝潢既可以基于自身固有的顯著性而產生區別來源的功能，類似于商標的固有顯著性；也可以在不具有固有顯著性的情況下，基于長期的使用而產生識別性，即獲得第二含義，類似于商標的獲得顯著性。就位置裝潢的保護而言，之所以產生爭議主要在于這些裝潢本身往往不具有固有顯著性，而是基于權利人長期的宣傳使用才具有獲得顯著性。司法實踐中，雖然位置裝潢確實能夠向消費者傳達某種商品或服務的來源信息，讓消費者據以“認牌購物”，但反對者仍然表達了對“位置裝潢”進行法律保護的擔憂。

首先，對位置裝潢進行保護可能會產生對特定標識的壟斷，阻礙其他競爭者使用該標識進行自由競爭。如果某一裝潢是簡單常用的字母、圖案等，而這些裝潢并不具有一般意義上的顯著性，僅在某個特定的位置具有顯著性，若此時給予保護，很有可能會限制其他競爭者的使用。以本案為例，字母“N”是26個英文字母之一，本身并不具有顯著性，即使經過長期使用在特定的位置獲得了第二含義，但在商品的其他位置作為裝潢的字母“N”仍不具有識別性。若給予法律保護，很有可能將限制其他競爭者選擇將“N”作為商品裝潢使用的自由，不利于市場的自由競爭。

其次，在我國《商標法》并未明確規定位置商標可以注冊的情況下，對位置裝潢進行保護可能會導致過度保護。位置商標是一種新的商標類型，是指在其指定使用的商品或在提供指定服務的場所的特定位置使用，用以區分商品或服務來源的可視性標志。目前，官方文件中涉及“位置商標”的僅有《商標法新加坡條約實施細則》，其第五條規定：“任何締約方均可以要求，申請書中聲明商標為全息圖商標、動作商標、顏色商標或位置商標的，須按其法律規定提交該商標的一份或多份圖樣，以及有關該商標的細節。”而我國《商標法》并沒有提到“位置商標”。鑒于商標與裝潢在法律保護上的同質性，即本質都在于識別性，在位置商標無法受到商標法保護的情況下，如果反不正當競爭法將其作為特有裝潢進行保護，勢必會導致法律體系的紊亂，使得反不正當競爭法的保護水平反而高于商標法。

二、位置裝潢應當受到法律保護的證成

反對者的擔憂形式上看似合理，但卻經不起基于反不正當競爭法立法宗旨的實質推敲。拒絕對位置裝潢給予保護，不但無法保護經營者長期經營投入產生的商業成果，也無法維護公平競爭的市場秩序。

首先，對位置裝潢給予保護可以有效的保護權利人的商業成果。按照《現代漢語詞典》的解釋，裝潢是指物品的裝飾，其最初的功能在于使物品美觀。但一些獨特的裝潢，經過長期的使用、宣傳，往往能給消費者留下美感之外的印象，進而成為消費者在購物過程中據以識別商品來源的標識。在商品裝潢獲得識別功能的過程中，必然離不開經營者對商品的大量宣傳和推廣，需要經營者進行大量的投入。反不正當競爭法保護知名商品特有裝潢的本質也正是在于保護經營者經過長期投入所獲得的經營成果。雖然諸如本案中的“N”字母標識看似簡單、普通，但一旦經營者選擇其作為商品裝潢，亦有可能經過長期使用而取得識別商品來源的功能，而這往往需要經營者進行更多的投入。事實上，在本案中，新平衡公司也已經對其商品的宣傳和推廣情況進行了證明，而且在很多推廣中都是特意對“N”字母標識進行了突出宣傳和報道。如果因為經營者僅僅是在特定位置使用，而沒有在其他位置進行使用，就拒絕給予保護，這無疑將使經營者長期的投入化為烏有，不利于提高和鼓勵經營者進行品牌推廣和投入的積極性。

其次，對位置裝潢給予保護可以有效的維護公平競爭的市場秩序。公平競爭的市場競爭秩序不僅是保護消費者合法利益的內在需求，也是市場經濟健康發展的有效保障。對于已經在市場上具有較高知名度的商品裝潢，如果因為經營者使用位置的原因而不予保護，無疑是對搭便車者違反商業道德進行不正當競爭的變相鼓勵。本案中的紐班倫公司明知新平衡公司的產品及其在特定位置使用的“N”字母標識裝潢，卻仍然在其生產的同類商品的相同位置上使用極其近似的標識，主觀惡意十分明顯，客觀上也足以導致消費者對商品來源產生混淆、誤認，明顯違背了誠實信用原則。如果不對被告的行為加以制止，不但相關消費者的利益無法得到有效保護，公平競爭的市場秩序也難以得到維護。

事實上，對位置裝潢的法律保護在理論上涉及對知名商品特有裝潢中特有性的理解，在一定程度上也將豐富特有性的理論內涵。即特有性的認定亦可以予以位置性的考量，“特有”并不要求特定的裝潢必須在商品的所有使用位置均具有顯著性。如果被告的使用行為僅限于特定的位置，那么雖然原告主張的裝潢在某些位置尚不具有顯著性，但只要相對于被告使用裝潢的位置已經獲得了顯著性，我們仍可以認定該裝潢在特定位置具有特有性，可以受到反不正當競爭法的保護。本案的司法裁判在相對標準的法律規定與不規則的現實社會中實現了法律適用的妥帖對接，充分體現了司法裁判的實踐理性和實踐智慧。

三、對位置裝潢保護反對者的回應

對位置裝潢的法律保護，并不會導致反不正當競爭法與商標法的體系紊亂，也不會阻礙其他競爭者在領域內的自由競爭。

一方面，對位置裝潢的保護恰恰體現了反不正當競爭法對商標法的補充性。法律的規定往往是基于對現實生活中具有普遍性、典型性的情況進行歸納、總結而成。而現實世界經常是不完美的，生活關系經常是光怪陸離的，經營者并不總是按照法律設定的軌道行事，法律適用中經常遇到一些非典型情況。因此，雖然商標法對可以進行商標注冊的標識進行了規定，但有些經營者為了別出心裁，推陳出新，使用一些非典型的標志用作商品的商標，例如本案中的新平衡公司便使用了位置標志。當這些非典型標志事實上也具有商標的功能時，由于商標權作為專有權，實行法定主義，所以這些非典型標志無法獲得商標注冊。但是，如果過于嚴格地適用法定主義，必然使那些新出現的需要保護的商業成果得不到及時保護，同樣會損害市場創新的積極性。為緩解過于嚴格的知識產權法定主義可能帶來的副作用，反不正當競爭法遂承擔了保護知識產權的補充角色。因此，本案中對商標法無法給予保護的位置裝潢，通過知名商品特有裝潢予以保護，恰恰體現了反不正當競爭法保護商業標識的補充性。

另一方面，對位置裝潢的法律保護并不會導致過度保護，阻礙其他競爭者的自由競爭。位置裝潢應否受到保護與應當如何進行保護是不同的兩個問題，前者涉及我們應否將位置裝潢視作經營者的商業成果，這是一個相對客觀的事實問題。只要特定的裝潢實際具有識別來源的功能，且不具有諸如功能性等法律禁止性條件的情況下，該裝潢就可以作為經營者的商業標識或商業成果受到保護；后者則涉及我們應如何保護經營者的商業成果，即保護范圍的問題，這是一個相對主觀的法律問題。如果特定裝潢僅僅在特定的位置取得顯著性，我們也可以相應的對該裝潢的保護范圍進行限制。因此，反對者的擔憂混淆了應否保護和如何保護的問題，對位置裝潢進行保護并不必然會限制其他競爭者對該裝潢的使用。

四、位置裝潢的法律保護范圍

由于位置裝潢僅僅在商品的特定位置取得了顯著性，因此，位置裝潢作為知名商品特有裝潢的保護范圍也存在特定位置的限制，即其僅在取得顯著性的特定位置受到保護，在特定位置之外，位置裝潢的權利人并不能禁止其他競爭者使用相同或近似的裝潢。本案中，無論是一審法院，還是二審法院，在確定涉案“N”字母標識可以作為知名商品特有裝潢受到保護的前提下，都對保護范圍特別加以限制。一審法院在判決紐班倫公司停止不正當競爭行為時，要求其停止在其生產銷售的運動鞋的兩側中央位置靠近鞋帶處使用與新平衡公司“N”字母標識相同或近似的裝潢；二審法院也將保護的裝潢限于運動鞋兩側。因此，競爭者在其他位置仍然可以使用“N”字母標識，對于位置裝潢的保護并沒有限制其他競爭者的競爭自由。