在總承包項目中如何防范分承包商的索賠

陳紅艷

摘 要 建設工程索賠是在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經濟補償或工期順延的要求。本文著重介紹總承包項目中防范索賠的意義、闡述索賠的分類、分析索賠的原因、明確索賠處理的程序和原則、提出索賠管理的對策，從而有效地控制分承包商的各類索賠。

關鍵詞 總承包項目 防范 分承包商 索賠

一、前言

建設工程在施工階段始終處于一個開放的系統中，對于規模大、工期長、結構復雜的工程項目，系統內部和系統外部及自然界的不可抗力等因素均能對系統造成影響，給承包商和業主的經濟利益帶來損失。隨著項目法人制、招標投標制、工程監理制和合同管理制的推廣，建設項目的管理模式逐步與國際接軌，承包商的索賠意識、合同意識和風險意識也在不斷增加，用施工索賠獲得非承包商原因而造成的損失補償，并逐漸成為承包商保護其經濟利益基本的管理行為。

在工程建設的各個階段、在各個合同的履行過程中，都有可能發生索賠，但在施工階段索賠發生較多。索賠的發生是雙向的，只要合同對方的責任和義務未按合同約定實現，或出現提供的條件與合同約定狀態不一致，都可能出現索賠。在總承包項目，總承包商居于總承包合同與分承包合同當事人的地位，費用風險基本從業主轉移至總承包商承擔，總承包商在履行合同時，費用控制成為其項目控制中最核心的控制工作內容，因此對于總承包商而言，防范分承包商提出的索賠，意義重大。

二、索賠的分類

索賠按其目的可分為兩類：工期索賠和費用索賠。

工期索賠，是由于非承包商責任的原因而導致施工進程延誤，要求批準展延合同工期的索賠。工期索賠在形式上是對權利的求償，以避免在原定合同竣工日不能完工時，而被追究合同拖期違約責任。一旦獲得批準合同工期延展后，承包商不僅免除了承擔拖期違約賠償費的嚴重風險，而且還可能因提前工期得到獎勵，最終仍反映在經濟收益上。

費用索賠，其目的是要求經濟補償。當現實的條件與合同約定不一致，導致承包商增加開支，要求對超出計劃成本的附加開支給予補償，以挽回不應由他承擔的經濟損失。

三、索賠的發生原因

施工分包商向總承包商提出的索賠一般是由以下原因產生的：

1.合同缺陷。常常表現為合同文件規定不嚴謹甚至矛盾，合同中的遺漏或錯誤。這不僅僅表現在商務條款中，也包括技術規范和圖紙中的缺陷。

2.總承包商的違約。一般表現為未能按合同規定向分包商按時提供應由其提供的、使分承包商得以履行合同的必要條件，或未能在規定的時間內付款。

3.條件的變化。在合同履行中，尤其是在施工過程中，施工現場條件的變化對施工分承包商的工期和造價影響很大，如地下不明障礙物等，常常導致變更、工期延長或成本大幅度增加。

4.變更。在設計和施工過程中，變更是不可避免的。由于變更的發生，使質量標準、工程量及施工順序等發生變化，往往就產生了對工期和費用的索賠要求。

5.工期拖延。若因為非承包商原因或不可抗力的因素導致的工期拖延，往往是分承包商向總承包商提出索賠的一個原因，但若是由于分承包商的原因或一個成熟的承包商應該可以預見的風險導致分承包商工期延誤，則不應成為索賠產生的理由。

6.總承包商指令導致分承包商的索賠。因總承包商指令錯誤或超出常規或合同要求，將引起分包商的索賠。

7.國家政策及法律、法令變更。

8.其他分承包商的干擾。一個工程建設項目，往往不僅僅由一個分承包商同時工作，其他分承包商的任何延誤或質量問題，將可能導致另一個與之有一定關聯的分承包商提出索賠。

9非承包商原因或非承包商應承擔的風險對工程的不利影響，也會導致分包商提出索賠。這些是可能會產生索賠的原因，是分承包商向總承包商提出索賠的理由。相應地也是總承包商向業主提出索賠的理由。

四、索賠處理的程序和原則

當接到分承包商的索賠要求時，一般可采取下列步驟處理：

1.首先檢查分承包商的索賠要求是否符合合同約定的程序。只有按合同約定的程序提出的索賠，才會被總承包商納入索賠處理程序。對事先沒索賠意向，或已超過索賠期限的，可以理解為分承包商主動放棄索賠權利。

2.對索賠事件的原因和責任分析，是總承包商對分包商提出反駁的最有力武器之一。包括：是否屬于非分承包商的責任，或是否是分包商應承擔的風險，或是否是一個成熟承包商應該預見的風險；當雙方都有責任時，分包商必須劃分和證明雙方責任大小；事實依據和記錄是否完整、齊全；合同依據是否充足；合同中是否有免責條款；分承包商是否已主動放棄（明示或暗示）了索賠要求；分承包商是否采取了適當措施避免或減少損失；

3.核實分承包商是否因索賠事件確實存在損失。

4.根據分析的原因和結論計算同意索賠的工期和費用。

五、索賠管理的對策

1.加強合同管理，建立合同分包策略。總承包合同項下的分承包合同是一個較復雜的體系，其內容包括了設計、采購和施工承包等分包合同，施工分承包合同還會按專業分成多個合同。在不同的分承包合同之間，有很多的界面和工作接口關系，如：設計與采購、施工合同之間的工作和反饋條件的關系等。各個分承包合同間的工作界面與接口關系往往是合同履行中分承包商提出索賠的重點，分包合同間的接口與界面越多，出現索賠的可能性就越大。因此建立一個正確有效的合同分包策略，合理劃分并減少各個分承包合同間的界面與接口，可以減少合同范圍重疊與缺漏，減少索賠發生的概率。對于合同中的重要條款，為防止承包商在施工階段從工程成本和施工索賠的角度解釋，造成索賠機會的依據，可與分承包商簽訂補充協議進行防范。

2.加大分包合同簽訂的管理，減少合同條款的缺陷。合同是既是履行的重要依據，也是索賠的根本依據。分承包商往往是依據合同中的責任、義務和權利條款來進行索賠的。因此在簽訂合同時，合同條款的嚴密，責任、義務劃分的準確，風險的合理分擔與轉移顯得非常重要。通過合同責任、義務條款的約定，合理地分解、轉移總承包合同的風險，并保證各個分承包合同間的責任義務的一致性。比如：設備采購合同的質量保證期一般是到貨后18個月或安裝后12個月中先到期的，但在大型的化工工程建設中，因其建設周期較長，往往會出現這樣的情況，即設備的質量保證期到期了，但工程還沒有竣工現象。而總承包合同是要保證整個工程項目在竣工后一年內都在質量保證期之內，很明顯這部分的風險將不得不由總承包商自己承擔了，或是繼續由設備供貨商承擔，但將面臨被索賠的風險。

3.預測和分析導致索賠的原因和可能性。在分承包合同的簽訂和實施過程，總承包商承擔著大量的技術、組織、管理和協調工作。如果在具體工作中發生疏漏，給某個分承包商造成干擾，則很可能產生索賠。分承包商的合同管理人員常常在尋找著這些工作疏漏。所以，總承包商在其工作中就應能預測到自己行為的后果，堵塞漏洞，在起草文件、下達指令、作出決定、答復請示時都應注意到其完備性和嚴密性，在作出計劃安排和實施方案時都應考慮其正確性、周密性和潛在的索賠可能。

4.通過有效的合同履行管理，減少索賠事件的發生。合同的履行管理包括對分包合同的重要履行活動跟蹤、監督、分析、預警等。索賠事件通常是在履行過程中發生的，通過對合同履行的監督和跟蹤，可以及早發現可能的干擾事件，及時提醒，并采取積極措施降低干擾事件的影響，達到減少或降低總承包商被索賠的損失。比如在中泰熱電聯產工程總承包項目中，因地質勘探資料與實際情況不符，主廠房基礎實際坐落在濕陷性黃土且地下水位高處，該事件將會造成已進場施工的地基處理、基礎施工、設備安裝等多個專業分承包商的大面積窩工，總承包商面臨大量的工期和費用索賠，總承包商在發現后，立即組織論證，采用混凝土灌注樁和換填技術，并對其他分承包商的計劃進行合理調整，最終除地基處理承包商可以提出索賠外，其他承包商因沒有受到實質性損失而無法提起索賠，使總承包商的工期和費用被索賠的風險減到了最小。

5.完整的過程記錄。承包商提出索賠時，其理由往往顯得很充分，但通過總承包商自身對事件的記錄與分承包商提供資料的對比，往往會有一定的出入，從中可以減少一部分總承包商的索賠損失。值得注意的是，向分承包商發出的通知、指令對問題的表述和要求應當具體、明確，技術術語標準，意思表達準確。不可使用含糊期辭，模棱兩可和令人費解的詞名。對往來函件、工地的記錄等應分類登記收集保存，它隨時都可成為處理索賠的佐證材料。

6.規范地履行合同義務。施工階段的項目管理目標就是實現投資、工期和質量的目標控制，在這個階段規范地開展監理工作是實現控制目標的保證，更是降低和預防施工索賠事件的措施所在。合同中約定了合同雙方的權利、責任與義務，任何一方不適時、適當、完全地履行合同約定的義務，必然會引起另一方的抗辯和索賠，如總承包商延期付款，或延期供貨，或延期批復分承包商的意見，都可能導致分承包商提出的費用與工期索賠。因此，約束總承包商的工程師規范地履行合同義務，可以大大減少因管理疏漏而造成的索賠。

7.應精通法律和合同知識，具備綜合分析問題和反索賠的能力。施工索賠工作涉及相當多的合同和法律方面的知識。一個工程建設合同可能涉及的法律有合同法、擔保法、票據法、仲裁法等，而作為國際工程合同，可能還涉及海商法、國際私法和國際經濟法方面的知識。作為總承包商不僅應熟悉工程項目的施工合同條件和有關的法律規定，還應懂得國際工程通用的一些合同條件，以及施工索賠工作方面的國內做法和國際慣例，如FIDIC條款。法律條款是合同以外索賠的最重要的依據，也是實施抗辯權等法律規定權利的重要依據。

雖然在施工過程中，由于受到各種因素的干擾影響，導致工程項目的工期、造價等方面發生變化，導致超出合同條件的施工索賠以眾多的機會。但是，應當意識到，存在索賠機會并不等于一定能夠使索賠達到目的。至于確定補償的范圍則是一項復雜的工作，分承包商總是希望不僅得到附加的成本開支，還要得到計劃利潤或相應的工期補償。總承包商在處理索賠事件時，可以利用工程合同條款賦予的權利，對索賠者違約的地方提出反索賠要求，以維護其合法權益。在施工實踐中，索賠與反索賠是相伴相生的。承包商為了維護其利益，一方面提出索賠要求，另一方面必定會采取反索賠措施。

六、結束語

總之，總承包商在加強合同簽訂和履行的管理的同時，合理分解合同風險，應掌握法律、合同和專業知識，熟練運用項目管理手段，加大建設關鍵環節的管控，綜合分析索賠問題，提高反索賠能力，有效控制分承包商的各類索賠，降低項目費用風險，實現總承包項目費用控制的目標。

參考文獻

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