行政處罰與刑罰優先性問題探究

摘 要 本文從法學理論和法律規范的角度，分析了稅收行政執法中行政處罰和刑罰處罰競合情形下，兩種處罰權的合并適用、優先性和程序銜接問題，得出了刑罰處罰優先于行政處罰的結論，并對二者的銜接方式進行了概括。

關鍵詞 行政處罰 刑罰 優先性 銜接

一、案情與焦點

行政處罰與刑罰是公法責任上兩種重要的制裁形式，二者存在著本質的區別，又具有極為密切的聯系。在稅收執法實踐中，如果納稅人的行為不僅構成行政違法，而且情節嚴重涉嫌構成犯罪，稅務機關將面臨如何處理稅務行政處罰與刑罰的關系的問題。

某市國稅局在稅務檢查中發現某橡膠公司存在偷稅現象，數額較大涉嫌犯罪，于是將案件移送公安機關立案偵查。在將案件移送公安機關后，市國稅局又以橡膠公司涉嫌偷稅立案，并依據《稅收征管法》對其作出罰款的行政處罰決定。后法院對橡膠公司作出刑事判決，處以罰金。

橡膠公司認為，市國稅局將案件移交公安機關立案偵查后，就無權就同一事實作出行政處罰，其處罰決定沒有法律程序依據，構成程序違法，故提起行政訴訟，要求市國稅局撤銷其行政處罰決定。豍

案件反映出的一個問題是：當公民、法人或其它組織的同一違法行為，既構成行政違法應給予行政處罰，又構成犯罪行為應追究刑事責任時，兩種制裁形式能否同時試用、何者優先適用及銜接問題。

二、行政處罰與刑罰的合并適用

結合我國法學理論與法律規定的情況，行政處罰與刑罰的適用方式可概括為：不同類型處罰合并適用，同類型處罰須相互折抵。

首先，本文認為行政處罰與刑罰處罰在處罰類型不同時應當合并適用，具體而言，當行政處罰為行為罰與能力罰時（如吊銷營業執照），可以與刑罰同時適用。理由有三：一是行政犯罪行為在性質上既是犯罪行為，也是嚴重違反行政法律規范的行為。這種行為違法的雙重性，決定了其責任和處罰的雙重性，即既要追究其刑事責任，給予刑罰處罰，又要追究其行政法律責任，適用行政處罰。只有這樣，才能全面追究犯罪分子的法律責任，有效地打擊犯罪和預防犯罪。二是行政處罰與刑罰處罰也是兩種性質、形式和功能均不相同的法律責任。這兩種責任在性質上的差異性決定了二者的適用既不能遵循“一事不再理”原則也不能按“重罰吸收輕罰”的吸收原則。三是我國立法實踐已承認行政處罰與刑罰處罰競合時的合并適用。比如，我國刑法第116條規定：“違反海關法規，進行走私，情節嚴重的，除按照海關法規沒收走私物品并且可以罰款外，處三年以下有期徒刑。”在此，刑法規定對于同一走私行為，在處以沒收走私物品并處以罰款這一行政處罰的同時，又處以三年以下有期徒刑這一刑罰處罰。豎

但當行政處罰為行政拘留或罰款時，則應當與刑罰中的拘役、有期徒刑或罰金相折抵，也即意味著不能同時適用，這在《行政處罰法》第28條的規定中得以體現：違法行為構成犯罪，人民法院判拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。

因此，在上述案件中，市國稅局的罰款決定和法院的刑事判決罰金屬同種類型處罰方式，是不能同時適用的。應當擇一適用。

三、行政處罰與刑罰的優先性

明確了在該案件中罰款與罰金不能同時適用之后，接下來的問題就是：稅收行政處罰與刑罰何者應當優先適用？對此，有兩種相反的看法。

（一）行政處罰優先權

一種觀點認為，稅務機關有優先處罰權。理由有三：

首先，《稅收征管法》第63條規定：對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。因此從法條看來，在稅收實踐中對涉嫌犯罪需移送的案件，從理論到實踐的操作性看，稅務機關是有先處罰權的。豏

第二，《行政處罰法》第二十八條規定：違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。因此該法條承認了稅收執法實踐中在刑罰判決前進行行政處罰的情形。案件中的市國稅局也認為，根據該條法律，其行政處罰有效，應當在執行刑事判決時予以折抵。豐

第三，刑罰具有謙抑性，刑法是保障社會秩序的最后一道屏障，只有當其它的社會控制手段包括行政處罰不能解決問題時，才能動用刑罰。因此，行政處罰應當優先于刑罰處罰。

（二）刑罰優先權

另一種觀點則認為，在此類情形中，刑罰具有優先性，稅務行政機關應當將案件移送給公安、檢察機關，等待刑事判決，而不能進行行政處罰。本文贊同這種觀點，理由如下。

首先，上述支持行政處罰優先的兩條理由是不能成立的。《稅收征管法》第63條的規定，正確的理解應當是稅務機關僅在當事人涉嫌偷稅時，才有權進行行政處罰，而稅務機關在確認偷稅行為涉嫌犯罪時，就應移交給公安機關處理，而不能作出行政處罰以后再移交。

而《行政處罰法》第28條的規定，表面上承認了行政執法實踐中存在先罰后移送的情形，但這并不等于法律明確規定行政機關對所有的犯罪案件都可先進行罰款然后再移送。從法理上分析，第二十八條規范的主體是人民法院，對人民法院而言，本條是一個權利義務性的規定。它要解決的是，當人民法院發現了行政機關先罰款、拘留后移送的案件，人民法院應當怎么處理。本條規定對行政機關而言是一個補救性規定，是對行政機關執法中的先罰后移送的補救，對行政機關而言它不是授權性規范。本條規定不能成為行政機關對涉嫌犯罪行為罰款或拘留的法律依據。第28條之所以如此規定，是因為實踐中確實存在一些特殊情形，導致行政處罰先于刑罰。一是行政機關無法判斷違法行為是否構成犯罪但又需要及時對行為人予以行政處罰，而先行適用了行政處罰。二是行政機關定性錯誤，將行政犯罪案件作為行政違法案件而對行為人先行適用了行政處罰。三是行政機關明知違法行為構成犯罪而故意作為一般行政違法行為對行為人先行適用了行政處罰。第28條實際上是一種補救性規定。

而提出刑罰的謙抑性的理由，實際上是偷換了“刑罰謙抑性”的概念。所謂的刑罰謙抑性，是針對立法而言的，意在使不需要用刑罰解決的問題不必規定到刑法中作為犯罪處理。但是在案件中的情形下，當事人的行為已經明確被規定為犯罪，觸犯了刑法，完全符合罪刑法定原則，根本不存在刑罰謙抑性的問題。

第二，從相關法律法規的規定中，我們也能得出刑罰優先的結論。我國《行政處罰法》第7條第2款明確規定：違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。國務院制定的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第3條規定：行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。從這三條可以看出，當當事人的違法行為涉嫌犯罪時，行政機關必須將案件移送至司法機關。

也許有人會反駁：上述法律法規規定違法行為涉嫌犯罪時，行政機關須將案件移交司法機關，但并未否定行政機關的處罰權。正如案件中的市國稅局，的確已經依照規定將案件移交給了司法機關，只不過移交之后進行了行政處罰，這并未違背法條的規定。對此，本文認為：法條中的“移送”，并不僅僅是將案卷移送，也不僅僅是啟動司法程序，而是將案件的整個管轄權包括處罰權移送給司法機關。也就意為著：市國稅局將案件移送給司法機關后，必須等待司法機關對犯罪行為作出處理之后，才能再進行相應的處理。否則便不能稱之為“移送”。所以，稅務行政機關將案件移送之后，就自然沒有了行政處罰權。

第三，“刑事優先”原則可以支持刑罰處罰優先于行政處罰。“刑事優先”是世界各國在處理刑事訴訟與民事訴訟具有交叉關系時，決定誰先誰后問題并普遍適用的一項訴訟原則，系指同一案件同時涉及刑事訴訟與民事訴訟時，法律賦予刑事訴訟相對于民事訴訟之優先權。先解決被告人的刑事責任問題，再解決民事責任問題。本文認為，“刑事優先”原則同樣也可引伸適用于解決刑事訴訟與行政處罰程序的先后順序和主次問題，即先解決行為人的刑事責任問題，再解決行為人的行政處罰責任。這是因為：第一，行政犯罪與行政違法行為相比，社會危害性更嚴重，應優先審查。第二，刑罰處罰與行政處罰相比，制裁程度更為嚴厲，應優先施行。第三，行政機關先對行為人作出行政處罰，并不是司法機關審理行政犯罪案件的必經程序，作為行政處罰的事實和證據依據，對司法機關并不具有當然的效力，還需經司法機關重新調查、核實和認定；而司法機關認定的犯罪事實和審查的證據，對行政機關具有當然的效力。因此，當行政處罰與刑罰處罰競合時，在適用程序上應遵循刑事優先原則。實行這一原則，也有利于防止行政機關以罰代刑，“有利于打擊犯罪，實現刑法的社會防衛功能”豑

實際上，該案件作為最高人民法院公布的指導性案例，法院的判決精神也支持了上述觀點。法院認為，在程序上，有關人身權和財產權處罰的刑事程序優于行政程序。如果違法行為已經構成犯罪，必須依法向公安機關移送。在司法機關對該違法犯罪行為為作出最后處理之前，行政機關如在向公安機關移送之前未作出有關人身權和財產權的行政處罰，則不再針對同一違法行為作出該類行政處罰，否則構成程序違法。因此，最高院指導性案例的精神，可以作為同一類案件的參考。

三、行政處罰與刑罰的程序銜接

解決了行政處罰與刑罰的優先性問題后，實踐中還存在著二者的程序銜接問題。在上文的討論中，已經涉及到了從行政機關到司法機關的“正向銜接”問題，我們將其概括如下：行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉嫌犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照規定向公安機關移送。行政機關發現涉嫌犯罪并移送公安機關刑事偵查后，在司法機關作出最終處理前，不得再對同一違法行為作出行為法和申誡罰以外的行政處罰。

在此案中，還存在著從司法機關再到行政機關的“反向銜接”問題，也即法院在對市國稅局執行了罰金之后，稅務行政機關還能否在對其進行行政處罰？本文認為，稅務行政機關仍有權追究其行政違法責任，并不因其已被確定負有刑事責任而消失。不過，在承擔行政違法責任時，其承擔責任的方式應受到限制：如果屬于非人身罰和財產罰的，當然可以適用。比如，對該涉嫌偷稅漏稅的橡膠公司，吊銷營業執照、責令停產停業等；而對于人身罰和財產罰，則不應再適用。理由在于：同質的處罰，應當由高度處罰吸收低度處罰，否則違反比例性。顯然，刑罰是高度的處罰，應該吸收低度的處罰。如此，并非說行為人不具行政違法責任，而是對其不應再予人身罰或財產罰。換言之，并非行為人的行政違法責任因其被追究刑事責任而喪失了，而是因為已經受到刑事處罰，對其進行同質的行政處罰不能再行適用。

四、結語

行政處罰與刑罰競合情形下的適用問題、優先性問題及銜接問題，不僅僅是理論問題，更多的是實踐問題。本文對稅務行政處罰與刑罰競合問題的探討，得出刑罰優先性的結論，不僅可以為稅務行政、司法領域提供參考，也可推廣到一般的行政違法與刑罰競合情形。

注釋：

[1]引自中國行政審批指導案例第1卷[M].中國法制出版社，2010：69.

[2]周佑勇，劉艷紅.論行政處罰與刑罰處罰的適用銜接[J].法律科學，1997（2）.

[3]朱玉杰涉嫌偷稅犯罪案件移送前可以進行行政處罰[J].山東稅務縱橫，2002（11）.

[4]中國行政審批指導案例第1卷[M].中國法制出版社，2010：71.

[5]陳興良.論行政處罰與刑罰處罰的關系[J].中國法學，1992（4）：32.

[6]時延安.行政處罰權與刑罰權的糾葛及其厘清[J].東方法學，2008.

張曉，男，單位：華東政法大學，學歷：法律碩士研究生，研究方向：政務法律