刑事立法的正當性依據(jù)

摘 要 刑法立法的正當性依據(jù)一直是一個抽象但又切實的刑法學理論問題。無論怎樣的詮釋和理解對刑法立法的正當性依據(jù)問題，立法權(quán)的有限性、風險社會的存在、寬嚴相濟刑事政策和保護人權(quán)的價值，可以看成是刑法立法的正當性不可或缺的基礎(chǔ)性因素，而它們可以視為共同構(gòu)筑了刑法立法的正當性依據(jù)，并在相輔相成和層層遞進之中集中體現(xiàn)著一種“社會標準”，進而使得刑法的價值得到實現(xiàn)。構(gòu)成刑法立法正當性依據(jù)的那些層面的相輔相成與層層遞進關(guān)系，能夠得到整個刑法學的支撐和說明。

關(guān)鍵詞 刑法立法 正當性依據(jù) 風險社會 刑事政策 保護人權(quán)

刑事立法的正當性，是指立法者對某種危害社會的行為作犯罪化與非犯罪化的設(shè)定時，應(yīng)當符合正義觀念、具有內(nèi)在合理性的根據(jù)。刑事立法是刑事實體法的邏輯起點，是罪刑法定原則的生命力之源，“無法律即無犯罪”的諺語就是其最好的詮釋。豍從內(nèi)容看，刑事立法是關(guān)于設(shè)定犯罪、刑事責任與刑罰的科學活動。從形式看，刑事立法的結(jié)果罪刑規(guī)范，即關(guān)于犯罪與法定刑的刑法條文。豎在貝卡里亞及其后的很長時期內(nèi)，刑事立法具有天然的正當性，迷信立法一度風靡，這種理論預(yù)設(shè)與價值判斷源于對國家權(quán)威的無比信仰與信任。但第二次世界大戰(zhàn)后，德國學者拉德布魯赫指出：“凡是正義根本不被追求的地方，凡是構(gòu)成正義的核心——平等在實在法制定過程中有意不被承認的地方，法律不僅僅是正確的法，甚至根本就缺乏法的性質(zhì)。”豏這就是著名的“拉德布魯赫公式”，即“惡法非法”。本文擬通過分析刑事立法來源的正當性如其立論基礎(chǔ)、社會基礎(chǔ)、政策基礎(chǔ)以及價值基礎(chǔ)幾方面來闡述刑事立法的正當性依據(jù)。

一、刑事立法的正當性的立論基礎(chǔ)——立法權(quán)的有限性

“在各種情況下，只要政府存在，立法權(quán)就是最高權(quán)力，因為誰能夠?qū)α硪粋€人立法，就一定是凌駕于那個人，而且既然立法權(quán)是社會的立法權(quán)，就在于它有權(quán)為社會各個部分和每個成員制定法律，制定他們行為的準則，并在出現(xiàn)違犯法律的情況時授予執(zhí)行法律的權(quán)力。”豐保護公民的正當權(quán)益不會受到國家權(quán)力的侵犯。

（一）社會契約論對立法權(quán)的解說及啟示

社會契約論作為資產(chǎn)階級啟蒙思想的重要代表之一，可以說比較完美的解釋了現(xiàn)代立法權(quán)的正當性。根據(jù)社會契約論，人們?yōu)榱藬[脫自然狀態(tài)下相互爭斗和沖突，自愿放棄一部分權(quán)利，以契約的形式約定組成政治共同體國家。社會學家的任務(wù)不是還原歷史，而是為人類社會的發(fā)展尋找更為合理的模式。豑社會契約論也是如此，“自然法學者假托人類起源的自然狀態(tài)將符合資本主義社會的個人所具有的獨立平等的本性設(shè)想為原始人類的本然價值，而他們立足于這一假定否定不合理的歷史現(xiàn)狀時，就為歷史拓辟出較合理的應(yīng)然軌道，從而使歷史演進在符合人性方面更貼近科學”。豒社會契約論既具有國家合法化又具有國家有限性的意義，其實是一種法和國家的批判原則。正如康德所說，“社會契約涉及的不是國家成為其所是的起源，而是涉及它應(yīng)當怎樣的規(guī)則和準繩”。豓我們在這里討論立法權(quán)正當性的社會契約解說就是借助的是社會契約論的分析范式和方法論意義，以此來論證法治國家的立法權(quán)尤其是刑事立法權(quán)所具有的正當性依據(jù)。

（二）刑法立法權(quán)的限制

小契約論對立法權(quán)有限性的界定為我們對刑法立法權(quán)的限制提供了分析的路徑。國家立法權(quán)力基于契約而產(chǎn)生所以是正當?shù)模瑫r又是有限的，應(yīng)當受到合理的限制。刑事立法權(quán)更是如此。刑法立法權(quán)是國家立法機關(guān)制定刑事法律的權(quán)力，表現(xiàn)為對侵犯個人利益、社會利益、國家利益的行為予以犯罪化，并規(guī)定刑罰處罰，是國家刑罰權(quán)的啟動。刑罰權(quán)代表的是一種國家強權(quán)，是和平時期最具有暴力性、強制性的國家權(quán)力。其特有的暴力性決定了國家刑罰權(quán)的啟動關(guān)系重大，不僅關(guān)系到法益的保護與秩序的維持，而且關(guān)系到公民的名譽、財產(chǎn)、自由乃至于生命的保障，必須對之加以合理的規(guī)范和制約，這是刑事法治的基本要求。豔這種制約首先就是對刑法立法權(quán)的規(guī)范和制約，反映了國家權(quán)力與國民權(quán)利之間的搏弈，表現(xiàn)在現(xiàn)實的法律制度中就是要求刑法具有正當性。

二、刑事立法的正當性的社會基礎(chǔ)——風險社會

刑法是社會的，必然要隨著社會變遷而發(fā)生相應(yīng)的嬗變，歷史中的犯罪論表明，犯罪論的體系構(gòu)建從來都不只是理想化的結(jié)果，而是時代的產(chǎn)物。

（一）風險社會與刑事立法的正當性

刑法學界關(guān)于風險社會中刑法立法的基本看法是：現(xiàn)代刑法需要對當前普遍的社會風險進行積極回應(yīng)，并作出調(diào)整，達到既能堅持傳統(tǒng)刑法的基本品質(zhì)，又要兼顧社會發(fā)展，發(fā)揮現(xiàn)代刑法維護社會安全秩序的控制目的。對此，筆者認為，對刑事立法的正當性的尋求不能脫離社會政策，當人類無法憑借技術(shù)手段獲得正當性證明的時候，社會的需要就是一個軟標準，只是這個軟標準要受制于刑法基本原則的制約。刑法會隨著社會變遷發(fā)生嬗變，它應(yīng)時時關(guān)注民眾的需求，才能不斷修正自己的方向進而與社會同步。刑法唯有滿足并符合當時社會基本特征的要求，才能從社會中那里獲得正當性依據(jù)。

（二）風險社會下的刑事立法正當性問題的實質(zhì)

風險社會中，刑事立法正當性問題的實質(zhì)在于刑法將一個危險行為作入罪化處理或者使刑罰提前到來的合理依據(jù)，即在什么樣的情形下，必須動用最嚴厲的刑法來保障社會安全；刑事立法在不得已突破刑法基本原則提早動用刑罰時，必須受制于哪些因素的制約。豖德國學者將刑事立法的正當性問題描述成這樣一個命題：即刑法在什么范圍內(nèi)處于這樣一種境地，需要以其傳統(tǒng)法治國的自由的全部手段，其中也包括法益概念，來克服現(xiàn)代生活的風險。只要必需、可行并且結(jié)果好，任何原則都可以存在例外，對原則與例外之間的關(guān)系作這樣的處理，將是風險社會刑法發(fā)展的合理選擇。豗由此可見，對刑事立法的正當性的尋求必然不能脫離社會形態(tài)，當人類無法憑借技術(shù)手段獲得正當性證明的時候，社會的需要就是一個統(tǒng)一標準，只是這個統(tǒng)一標準要受制于刑法基本原則的制約。

三、刑事立法的正當性的政策基礎(chǔ)——寬嚴相濟刑事政策

通常認為，政策是法律的依據(jù)，法律是政策的具體化。以此為基礎(chǔ)，刑事政策是刑法的靈魂與核心，刑法是刑事政策的條文化與定型化。因此，刑事政策對于刑法立法有著直接的指導意義。寬嚴相濟刑事政策作為我國現(xiàn)階段基本刑事政策，全面指導著我國刑事立法。在寬嚴相濟刑事政策視野下，縱觀我國現(xiàn)階段刑事立法，無不滲透著寬嚴相濟的思想。

（一）寬嚴相濟刑事政策下刑事立法化的內(nèi)涵

刑事政策是一定社會對犯罪反應(yīng)的集中表現(xiàn)，是刑事立法和刑事司法的靈魂，那種將寬嚴相濟刑事政策定位為刑事司法政策的觀點，并不符合刑事政策的目的。在筆者看來，刑事政策立法化是一種理念與技術(shù)的組合，還是一種現(xiàn)實的行動，因為刑事法律不僅在理念上要以刑事政策為指導，而且還必須適時以一定的立法技術(shù)將刑事政策的內(nèi)容予以固化。這是刑事政策與刑事法律的能動關(guān)系使然。既然存在刑事政策立法化，那么寬嚴相濟刑事政策出臺以后，也就存在一個寬嚴相濟刑事政策立法化問題。在這種認定之下，寬嚴相濟刑事政策立法化就是將寬嚴相濟的理念融入刑事立法的理念，將寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)容融入刑事立法技術(shù)、體系和內(nèi)容的過程，是一個在刑事立法中體現(xiàn)與貫徹寬嚴相濟刑事政策的過程。

（二）寬嚴相濟刑事政策視野下的刑事立法

《刑法修正案（八）》進一步落實寬嚴相濟刑事政策，取消了 13個經(jīng)濟性非暴力犯罪死刑罪名，對判處死緩和無期徒刑罪犯的減刑、假釋作了嚴格規(guī)范，對數(shù)罪并罰執(zhí)行期限作了調(diào)整，加大了對累犯和黑社會性質(zhì)組織犯罪的懲處力度；將醉酒駕車、飆車、拒不支付勞動報酬等嚴重危害群眾利益的行為規(guī)定為犯罪，細化了危害食品安全、生產(chǎn)銷售假藥和破壞環(huán)境資源等方面犯罪的規(guī)定，進一步強化了刑法對民生的保護，對依法進行社區(qū)矯正作出規(guī)定。寬與嚴并非靜態(tài)概念，寬與嚴的范圍也非一成不變的，必須根據(jù)一個時期社會治安狀況及犯罪態(tài)勢，在法律框架內(nèi)對其范圍進行適時調(diào)整。在《刑法修正案（八）》中，立法者根據(jù)我國現(xiàn)階段經(jīng)濟社會發(fā)展實際，結(jié)合刑事犯罪活動具體情況，適時調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，堅持因時而異，因罪而異，及時適應(yīng)打擊預(yù)防犯罪的現(xiàn)實需要。

四、刑事立法的正當性的價值基礎(chǔ)——保護人權(quán)

（一）刑事立法保護法益的起點：罪刑法定原則的確立

刑法既是“善良人的大憲章”又是“犯罪人的大憲章”，那么在此，我們需要重新審視刑法的法益保護功能與人權(quán)保障功能的關(guān)系。我們以往是將刑法的法益保護功能與人權(quán)保障功能相并列的，現(xiàn)在看來，這種并列是有問題的，因為犯罪（嫌疑）人的人權(quán)也是一種法律應(yīng)予保護的利益即所謂法益。那么，我們應(yīng)該用上位概念與下位概念的關(guān)系來處理刑法的法益保護功能與人權(quán)保障功能的關(guān)系，而在法益保護功能之下與人權(quán)保障功能相并列的是保護（維持）秩序功能（即以往常說的保護社會功能）。這樣，刑法的法益保護功能便包含著或蘊含著人權(quán)保障功能。或許正因如此，在刑法立法階段較多得到體現(xiàn)的或得到“外顯”乃至“彰顯”的是刑法的法益保護功能，而刑法的人權(quán)保障機能則似乎被“淡出”了。而筆者的前述理解，可以得到刑法“首先”是“善良人的大憲章”，“然后”才是“犯罪人的大憲章”的印證。

（二）刑事立法與刑法機能的契合

我國刑法第一條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護人民，制定本法”。據(jù)此，我國刑法的法定目的有兩個，一是懲罰犯罪，二是保護人民。我國刑法第二條規(guī)定了刑法的任務(wù)是：“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行”。筆者認為刑法的機能在于預(yù)防犯罪和保障人權(quán)，并且，在任何一個社會這兩者都應(yīng)當相互協(xié)調(diào)，從而在更大程度上實現(xiàn)刑法的機能。

五、結(jié)語

刑事立法充斥著非理性，犯罪構(gòu)成絕非萬能，定罪也難以每次都準確無誤，量刑不宜僅是一個被動和消極的定罪結(jié)果之體現(xiàn)，刑法解釋也需要協(xié)調(diào)罪與刑的比例關(guān)系，在一個瞬息萬變的刑事司法環(huán)境中，以刑制罪與能動司法背景下的刑法刑事政策化相契合，應(yīng)與以罪制刑攜手并進。豘隨著刑事立法技術(shù)的提高等，罪刑關(guān)系的均衡化、合理化、正當化日趨完善，以刑制罪的生存空間也可能會不斷縮小。

筆者認為， 刑罰法規(guī)實體正當原則的提出，不僅表明罪刑法定原則的機能發(fā)生了實質(zhì)性的超越，而且表明罪刑法定原則與法治原則的內(nèi)在契合性，其所蘊涵的“不僅要求法官司法有法，而且要求法官所司之法必須是良法”的深厚意蘊，既應(yīng)驗了亞里氏多德那句古老的格言，法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律，又為哈耶克關(guān)于“惡法非法”的當代法治原則的經(jīng)典性詮釋作了最好的注釋。

注釋：

[1]嚴勵.刑事政策刑法化的理性思考[J].政治與法律，2005.4.

[2]曾粵興著.刑法學方法的一般理論[M].人民出版社，2005：2.

[3][德]古斯塔夫·拉德布魯赫.法律智慧警句集[M].舒國瀅譯.北京：中國法制出版社，2001： 170-171.

[5][英]洛克著.政府論兩篇[M].陜西人民出版社，2004：215.

[6][瑞士]榮格著.心理學與文學[J].馮川，蘇克譯.三聯(lián)書店，1987：54.

[7]胡建著.啟蒙的價值目標和人類解放[M].學林出版社，2000：79-80.

[8]馬榮春著.刑法完善論[M].群眾出版社，2008：539.

[9]趙秉志主編.刑法修改研究綜述[M].中國人民公安大學出版社，1990：318.

[10]袁彬著.刑法的心理學分析[M].中國人民公安大學出版社，2009：226.

[11]Prittwitz，Strafrecht und Risiko，1993：384.

[12]鄧正來著.西方法律哲學文選[M].法律出版社，2008：146-147.

章劉嵐，女，單位： 華東政法大學 研究生教育學院，學歷： 研究生在讀，專業(yè)： 刑法學，研究方向： 刑法學。