原告三一

王思遠(yuǎn)

半年前20臺(tái)2MW風(fēng)力發(fā)電機(jī)組由北京昌平三一產(chǎn)業(yè)園海運(yùn)到北美第四大港口溫哥華港，至今仍在港口倉(cāng)庫(kù)中堆放著。這20臺(tái)風(fēng)機(jī)本應(yīng)在去年年底前安裝在美國(guó)俄勒岡州西南12英里的Butter Creek風(fēng)場(chǎng)，卻因美國(guó)外資投資委員會(huì)（CFIUS）和奧巴馬以涉嫌威脅國(guó)家安全為由發(fā)出的一紙禁令而擱淺。

受禁令影響最大是的Butter Creek風(fēng)電項(xiàng)目的持有者，三一集團(tuán)的關(guān)聯(lián)公司Ralls。“給我們?cè)斐?千多萬(wàn)美元的直接經(jīng)濟(jì)損失，間接損失不計(jì)。”三一集團(tuán)副總經(jīng)理、美國(guó)Ralls公司首席執(zhí)行官吳佳梁說(shuō)。

去年2月，Ralls與Terna US談判兩個(gè)多月后簽訂合同，收購(gòu)Terna US在美國(guó)俄勒岡州的4個(gè)10MW的風(fēng)電資產(chǎn)。“如果沒(méi)有政治因素還是比較好的項(xiàng)目，收益率還是蠻高的。”吳佳梁告訴《環(huán)球企業(yè)家》。

與此同時(shí)，三一與一家中國(guó)民營(yíng)房地產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)談好項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，甚至拿到3億人民幣（約為總價(jià)格的1/3）的預(yù)付款。如一切順利，三一則在Butter Creek風(fēng)電項(xiàng)目中扮演設(shè)備供應(yīng)商和項(xiàng)目建設(shè)商角色。

不期事情陡生波瀾。

去年7月，因風(fēng)場(chǎng)位置位于美國(guó)海軍軍事基地附近，CFIUS以國(guó)家安全為由要求Ralls立即停工并移走全部設(shè)備。9月12日，Ralls提起訴訟，將CFIUS和美國(guó)財(cái)政部長(zhǎng)蓋特納告上法庭。9月28日，奧巴馬簽發(fā)總統(tǒng)令，以涉嫌威脅美國(guó)國(guó)家安全為由，中止Ralls在俄勒岡州Butter Creek風(fēng)場(chǎng)的風(fēng)電項(xiàng)目。10月1日，Ralls將奧巴馬和CFIUS列為共同被告。

“大家以為三一在美國(guó)不知干了什么傷天害理的事情，以至奧巴馬總統(tǒng)親自簽署法令要取消三一在美國(guó)的權(quán)益。”三一集團(tuán)總裁向文波憤慨地對(duì)《環(huán)球企業(yè)家》說(shuō)，考慮到三一的品牌和聲譽(yù)，也要打官司來(lái)討回公道。

這并不是一場(chǎng)好打的官司。美國(guó)721法案規(guī)定，總統(tǒng)基于國(guó)家安全做出的命令不受司法審查。因此即便三一發(fā)起訴訟，法院是否接受這一訴訟也不得而知。三一訴訟發(fā)起后，不少法律界人士預(yù)估此訴訟進(jìn)入真正司法審查的概率低于1%。

2013年2月23號(hào)凌晨6點(diǎn)，吳佳梁還在睡夢(mèng)中，接到律師從美國(guó)打來(lái)的電話，告知第一次庭審裁決結(jié)果已出，三一的核心訴求被受理。“本來(lái)都有點(diǎn)絕望了，聽(tīng)到核心訴求被受理的消息大家都很興奮。”吳佳梁說(shuō)。當(dāng)時(shí)律師團(tuán)的成員之一正在加勒比海度假，聽(tīng)到消息后興奮得請(qǐng)當(dāng)時(shí)在海灘的每一人喝一杯酒來(lái)慶賀。

最后選擇

中國(guó)企業(yè)在美被CFIUS以危害國(guó)家安全理由否決的并購(gòu)案，這并非第一起。中海油收購(gòu)優(yōu)尼科、華為收購(gòu)3Leaf均以危害國(guó)家安全為由被CFIUS否決。中海油和華為忍氣吞聲，三一則選擇了抗?fàn)帯?/p>

三一此訴訟案代理律師夏廷康介紹，這是CFIUS成立以來(lái)首次被審查方通過(guò)在美國(guó)法院提起訴訟維護(hù)自己的權(quán)益。

為什么是三一成為CFIUS成立以來(lái)的第一個(gè)原告？吳佳梁解釋，“這跟企業(yè)的性格，或者跟經(jīng)營(yíng)這個(gè)企業(yè)的人的性格有關(guān)系。同樣打仗不同人方式是不一樣的，有的人善于強(qiáng)攻，有的人善于迂回。”

三一向來(lái)是善于強(qiáng)攻的選手。

向文波告訴《環(huán)球企業(yè)家》，三一完全可以重走中海油、華為的路徑，在美國(guó)投資受阻后默默離開(kāi)，2000萬(wàn)美元的損失對(duì)于三一來(lái)說(shuō)不算大，2012年三一海外收入就過(guò)百億。但三一沒(méi)有默默忍受委屈，而是躍起反擊。

“就像凱雷收購(gòu)徐工案一樣，我們可以不說(shuō)話，但是我們說(shuō)話了。”向文波說(shuō)。2006年夏天向文波在自己的博客陸續(xù)發(fā)出幾十篇文章，稱凱雷收購(gòu)徐工85%股權(quán)是賤賣國(guó)有資產(chǎn)，威脅國(guó)家戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)的安全，引爆外資收購(gòu)的大討論，最終凱雷退出。

三一這家以300萬(wàn)起步于長(zhǎng)沙的民營(yíng)企業(yè)，已經(jīng)成為中國(guó)最大的工程機(jī)械制造商。三一民營(yíng)企業(yè)的身份也是三一敢于訴訟的重要原因之一。“之前被否掉的一些大型央企，美國(guó)人可以講，你有政府背景，你有國(guó)家意志，他們可能有苦難言。”向文波說(shuō)，“三一是有條件碰的。”

不過(guò)，訴訟也并非是三一最初的選擇。

在CFIUS關(guān)注到Ralls的風(fēng)電項(xiàng)目后，吳佳梁曾于2012年7月11日與兩名商業(yè)律師一起參加過(guò)CFIUS的聽(tīng)證會(huì)。吳佳梁回憶，當(dāng)時(shí)CFIUS只是問(wèn)了一些項(xiàng)目進(jìn)展等常規(guī)性問(wèn)題，氣氛非常友好。“我們律師說(shuō)這樣的會(huì)議應(yīng)該是劍拔弩張的，氛圍這么好很難得，律師做出判斷說(shuō)應(yīng)該沒(méi)什么問(wèn)題。”吳佳梁說(shuō)。此后甚至還收到這樣的信息，“說(shuō)我們風(fēng)機(jī)葉片顏色上面有紅白相間的條紋，要求我們能不能搞成一個(gè)顏色，我說(shuō)這個(gè)沒(méi)有問(wèn)題。”這是一個(gè)更樂(lè)觀的信號(hào)。

聽(tīng)證會(huì)結(jié)束的7天后，吳佳梁參加了一個(gè)中美直接投資的推廣會(huì)，吳作為演講嘉賓向數(shù)百名有意愿到美國(guó)投資的中國(guó)企業(yè)家解釋，CFIUS是一個(gè)透明講理的政府機(jī)構(gòu)，到美國(guó)投資不必?fù)?dān)心。

事實(shí)卻向吳佳梁解釋的反方向發(fā)展。

2012年7月25日，CFIUS對(duì)Butter Creek風(fēng)電項(xiàng)目的禁令不期而至，已回到中國(guó)的吳佳梁，對(duì)于這一消息非常吃驚。可此時(shí)的吳佳梁也只是想方設(shè)法挽回?fù)p失，立刻安排在美國(guó)的助理迅速找到一家在華爾街的投資公司，后者曾在競(jìng)購(gòu)Butter Creek風(fēng)電項(xiàng)目中敗北于Ralls。

一個(gè)星期內(nèi)，Ralls就與這家美國(guó)投資公司達(dá)成協(xié)議，將風(fēng)電項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給這家曾經(jīng)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。同時(shí)把有意接手該風(fēng)電項(xiàng)目的中國(guó)公司3億元預(yù)付款退還。“對(duì)我來(lái)講損失最小的辦法是讓美國(guó)人持有這個(gè)項(xiàng)目，總比美國(guó)人把這個(gè)項(xiàng)目干掉強(qiáng)。”吳佳梁說(shuō)。

Ralls將這一轉(zhuǎn)讓協(xié)議報(bào)備給CFIUS之后，2012年8月2日，CFIUS竟然增加禁令，該項(xiàng)目禁止使用三一設(shè)備，而且項(xiàng)目禁止轉(zhuǎn)讓直到所有設(shè)備移除完畢。三一試圖通過(guò)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓減少損失的方案隨之流產(chǎn)，而且不得不找美國(guó)人把已經(jīng)開(kāi)始施工的混凝土基建移除出去。吳佳梁告訴《環(huán)球企業(yè)家》，CFIUS規(guī)定移除設(shè)備的人員必須是在美國(guó)出生的美國(guó)人，吳亦感到這一規(guī)定的荒唐。實(shí)際上，除美國(guó)總統(tǒng)外，連副總統(tǒng)的人選要求中都沒(méi)有這一條。

此時(shí)，吳佳梁飛到華盛頓，整個(gè)8月都在華盛頓拜訪律所。撇開(kāi)美國(guó)國(guó)家安全問(wèn)題不談，吳佳梁只想解決一個(gè)簡(jiǎn)單樸素的疑問(wèn)。外國(guó)企業(yè)在美國(guó)的合法投資是否受美國(guó)法律尤其是憲法的保護(hù)？吳接觸了20多名大律師后，都得到肯定的回復(fù)，“對(duì)美國(guó)政府的做法感覺(jué)到很不可思議”。

“既然受到美國(guó)憲法保護(hù)，那我的財(cái)產(chǎn)受到無(wú)端侵害，沒(méi)有經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序就把我財(cái)產(chǎn)剝奪了，這是我能夠打官司的根本依據(jù)。”吳佳梁說(shuō)。

從CFIUS發(fā)出禁令以來(lái)，吳佳梁一直都有一個(gè)很深的困擾。Butter Creek風(fēng)場(chǎng)附近已經(jīng)有建好運(yùn)行的風(fēng)場(chǎng)，其中有27臺(tái)為丹麥風(fēng)機(jī)。為什么丹麥風(fēng)機(jī)可以運(yùn)行，中國(guó)風(fēng)機(jī)就不可以？

想來(lái)想去，吳佳梁只想到了一種可能，跟三一是中國(guó)企業(yè)有關(guān)。“這是一種政治的因素，政治的東西非常復(fù)雜。”吳佳梁相信三一在整個(gè)投資并購(gòu)過(guò)程中的合法合規(guī)，而只是因?yàn)檎我蛩貙?dǎo)致項(xiàng)目被禁止。

“CFIUS的邏輯是，我認(rèn)為你這個(gè)東西影響我的國(guó)家安全，也不跟你說(shuō)明理由，我可以以行政命令的方式推翻你的商業(yè)活動(dòng)。”吳佳梁說(shuō)，CFIUS的行為根本沒(méi)有保護(hù)外資合法財(cái)產(chǎn)的概念。“就像政府修鐵路需要從你的房屋穿過(guò)，當(dāng)然你有義務(wù)服從國(guó)家需要，但政府不向你說(shuō)明理由，直接讓你把房子拆掉，甚至橫蠻地認(rèn)為不該給你補(bǔ)償。”吳佳梁比喻道。

吳佳梁做出訴訟的決定。

打官司不是一件容易的事情，尤其是跟CFIUS和美國(guó)總統(tǒng)。一旦開(kāi)始訴訟，美國(guó)的司法部有權(quán)利去查三一以及三一關(guān)聯(lián)公司，如果自身有問(wèn)題簡(jiǎn)直是自取其辱，而且此前沒(méi)有起訴CFIUS的任何先例。吳佳梁還是決定賭一把，他將訴訟建議遞交到董事會(huì)，最終董事會(huì)做出決定：可以打。

艱難第一步

首先是尋找律師。三一選擇此前有過(guò)交流合作的夏廷康擔(dān)任訴訟律師團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)律師。不過(guò)此時(shí)的三一仍然對(duì)和解抱有期望。

吳佳梁介紹，他從美國(guó)高水平律師中挑選出兩個(gè)團(tuán)隊(duì)，一個(gè)偏共和黨，另一個(gè)偏民主黨。兩個(gè)團(tuán)隊(duì)也折射出三一的兩套思路，雖然決定訴訟，但仍有和解的可能。如果三一傾向于和解模式，則選擇偏民主黨的律師團(tuán)，“因?yàn)樗麄兊穆蓭煴旧砭透讓m有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。”如果傾向于訴訟到底，則選擇偏共和黨的律師團(tuán)。

在吳佳梁篩選出來(lái)的兩個(gè)律師團(tuán)中，夏廷康最終選擇偏共和黨的律師團(tuán)。這個(gè)律師團(tuán)包括美國(guó)前司法部總檢察長(zhǎng)Paul Clement、前司法部副部長(zhǎng)Viet Dinh，還有克林頓時(shí)代的海軍部首席律師和小布什時(shí)代的白宮副首席律師，陣容奢華。

“他們過(guò)去的角色是代表政府跟狀告政府的人打官司，所以他們對(duì)政府的運(yùn)作非常了解。”吳佳梁說(shuō)，“法律攻防戰(zhàn)跟打仗有很多相同之處，其實(shí)就是一場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，是一場(chǎng)文的戰(zhàn)爭(zhēng)。這里面有很多法律技巧，包括攻防策略。”

對(duì)于具體的打法和決策，吳佳梁都會(huì)親身參與進(jìn)去。過(guò)去半年中，吳有一半的精力放在訴訟案上。“我在第一線，又是直接的當(dāng)事人，壓力是巨大的。”

在正式起訴之前，吳佳梁和律師在美國(guó)財(cái)政部與CFIUS面對(duì)面溝通了三次。

吳佳梁告訴《環(huán)球企業(yè)家》，三一最開(kāi)始的策略是以戰(zhàn)求和，雖已準(zhǔn)備好打官司需要的所有法律文件。在2012年9月10日最后一次面對(duì)面談判中，吳佳梁甚至將訴狀帶到談判現(xiàn)場(chǎng)，告知CFIUS如果不能和平解決就只是起訴。“我們賭他們不愿意打官司，他們可能在賭我們不敢打官司，所以誰(shuí)也沒(méi)有退讓。”吳說(shuō)。

9月12日，三一正式起訴。CFIUS和奧巴馬的律師團(tuán)向法院隨后提交動(dòng)議，要求法院駁回整個(gè)訴訟，理由是法院對(duì)奧巴馬的總統(tǒng)令沒(méi)有司法審查權(quán)。“政府認(rèn)為法官?zèng)]有權(quán)利審，最后法官說(shuō)我有沒(méi)有權(quán)利審，需要聽(tīng)證后再?zèng)Q定。”吳佳梁介紹，11月28日雙方的第一次聽(tīng)證會(huì)討論的就是法官有沒(méi)有權(quán)利審查這起訴訟。

聽(tīng)證會(huì)前，吳佳梁和律師團(tuán)討論，在美國(guó)沒(méi)有任何人可以凌駕憲法之上，即便是美國(guó)總統(tǒng)，因此三一提出的五條訴求中最核心的就是狀告美國(guó)總統(tǒng)違憲，即第四條訴求：總統(tǒng)及CFIUS的命令未經(jīng)過(guò)應(yīng)有的合法程序，造成Ralls財(cái)產(chǎn)被違憲剝奪。律師團(tuán)找出數(shù)起美國(guó)歷史上總統(tǒng)違憲的案例作為材料文件。

第一次聽(tīng)證會(huì)在哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院持續(xù)了兩個(gè)小時(shí)，吳佳梁現(xiàn)場(chǎng)參與，庭審氛圍嚴(yán)肅。由于案情太復(fù)雜，杰克遜法官并沒(méi)有當(dāng)庭審判。

從法院出來(lái)時(shí)，吳佳梁?jiǎn)柭蓭焾F(tuán)有幾成把握，律師團(tuán)答最多五成。“這個(gè)東西越往后拖大家心里越?jīng)]有底。如果第一次庭審失敗的話，你只能上訴。”吳說(shuō)。

聽(tīng)證會(huì)結(jié)束近三個(gè)月后，2013年2月22日，杰克遜法官簽署第一次聽(tīng)證會(huì)的裁決。駁回三一其他四條訴求，但核心訴求被受理，判定總統(tǒng)令未經(jīng)應(yīng)有合法程序，造成Ralls財(cái)產(chǎn)被違憲剝奪具有司法審查權(quán)。

夏廷康在電話中興奮地將這一結(jié)果告訴了在北京的吳佳梁。

“在美國(guó)CFIUS立法以來(lái)，第一次法庭用明確無(wú)誤的語(yǔ)言宣告法院對(duì)美國(guó)總統(tǒng)依據(jù)721法令做出的總統(tǒng)令具有司法審查權(quán)，以后它會(huì)在美國(guó)的憲法和相關(guān)的國(guó)家安全法律的憲政史上寫上濃抹重彩的一筆。”夏廷康說(shuō)，所有有權(quán)力的人做事情都喜歡黑箱作業(yè)，杰克遜法官這一次的判決就是用憲法的陽(yáng)光照進(jìn)了CFIUS長(zhǎng)期以來(lái)運(yùn)作的黑箱。

“三一的訴訟讓中國(guó)企業(yè)了解到，任何一個(gè)行政決定都是可以受到司法審查的。中國(guó)企業(yè)走出去時(shí)，要學(xué)會(huì)用司法救濟(jì)手段。”美國(guó)德杰律師所亞洲業(yè)務(wù)執(zhí)行合伙人陶景洲說(shuō)。三一訴訟案中杰克遜法官的法律意見(jiàn)書，更是為以后中國(guó)公司和其他任何外國(guó)公司在和CFIUS進(jìn)行交涉的時(shí)候提供了路線圖。

陶景洲認(rèn)為，法院裁定使得行政命令有司法審查權(quán)，這是三一訴訟萬(wàn)里長(zhǎng)征的第一步，是否能走完征程得看運(yùn)氣。“到現(xiàn)在為止看到了希望，最后是什么情況不知道，但我們是下定決心，要把這個(gè)官司打到底的。”向文波說(shuō)。