小產權房的法律問題分析及對策

呂岳督

摘 要 小產權房是指在農村集體所有的土地上開發的，由于違背現行法律規定，國家房管部門沒有給其頒發產權證的房屋。目前，小產權房在我國大量存在，帶來了諸如非法侵占耕地、房屋質量難以保證、流轉過程沒有法律保障等問題。本文通過對小產權房內涵的界定、發展現狀及產生原因的分析，結合近期相關政策提出了一些建議，以期能對小產權問題的妥善解決起到些許作用。

關鍵詞 小產權房 集體土地 所有權 法律規制

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A

一、小產權房概述

所謂小產權房是指地處城郊，由鄉鎮和村委會組織開發，建在集體所有土地之上的，沒有繳納土地出讓金等費用，沒有國家房管部門頒發的產權證，出售給集體組織成員以外人員的商品性住宅。 在我國，小產權房在各地以舊城改造、城中村改造、新農村建設等名義存在已久，發展到今天已呈難以遏制之勢。小產權房問題便受到社會各界的廣泛關注并引發了激烈討論。而理論界與實務界對有關小產權房的法律屬性如何，其究竟是否合法、能否購買或轉讓？眾說紛紜，見仁見智。其中，持肯定態度的學者認為，小產權房本身是符合法律和憲法精神的，不存在“非法”的問題，相反，應該盡快修改我國的《土地管理法》及相關法律，重新界定小產權房的法律地位。正如王軼教授所言：“無論是從《憲法》還是新《物權法》還是其他相關法律的角度，鄉產權房都是否違規都值得商榷”，政府國土部門“叫停鄉產權房建設與銷售的做法也缺乏必要的法律依據?！?筆者認為，當前我國正在落實科學發展觀，破解城鄉二元體制，如果能使小產權房合法化，不但可以保障農民和城鎮居民的合法權益，而且對構建和諧社會大有裨益。

二、小產權房的法律問題分析

（一）小產權房的法理分析。

1、集體土地使用權取得受限。

現有的集體土地使用權主要是一種限制性物權，這種限制性主要表現為對主體的限制，由于集體土地所有權的團體性、社區性，加上國家對農村土地的保護政策，使得集體土地使用權的主體范圍主要為集體組織的內部成員。在大多數情況下，擁有社員權是取得集體土地使用權的必要條件，而購買小產權房的人卻不具備社員權，這是小產權房問題的根源之一。

2、集體土地所有權缺乏處分權。

依照物權理論，所謂財產所有權，是指所有人依法對自己的財產享有的占有、使用、收益和處分的權利。集體土地所有權作為一種特殊的所有權，即體現了與國家土地所有權所不同的地位，集體土地所有權所缺乏的核心權能，即處分權。

（二）有關小產權房的法律沖突。

小產權房的核心問題是集體土地上面的建設用地使用權和宅基地使用權能否進入土地交易的一級市場自由流轉的問題，即集體作為土地的所有權人是否對土地擁有充分的處分權能的問題?！掇r村土地承包法》第34條規定：農村土地轉讓權屬于“承包方”（即“農戶”），而不屬于“發包方”（即“集體”），“承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的形式”。可見，《農村土地承包法》承認農戶的農地轉讓權，而《土地管理法》第63條則否認農戶的農地轉讓權，兩部法律存在著明顯的沖突和矛盾。依《物權法》規定農村土地承包權可以依法轉讓，對于轉承包的對象沒作限制，也就是說城市居民下鄉承包農村土地是不受限制的。事實上，前些年已經有了許多這樣的成功例子，城市居民下鄉為農村經濟帶來了新的經營模式，產生了新的活力。 但是，下鄉經營的城市居民中，有一部分人有解決居住問題的要求，這是順理成章的事情，但卻受到了法律的限制，也就是說這兩項規定在具體執行當中會遇到互相抵觸的情況。承包權可以轉讓，應該包括可以向城市居民轉讓，那就應該允許他擁有置業的權利?！锻恋毓芾矸ā返?2條規定：“村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準?！边@說明村民有權出售自己的房屋，但又規定不可出售給“城市居民”和只能出售（轉讓）給本村村民，這在法律邏輯上是說不通的。

（三） 小產權房的法律風險。

1、土地所有權人利益受損。

目前法律并不允許其在集體土地上進行房地產開發，集體土地征用為國有土地是房地產開發的前提條件，而農民獲得的征地補償在土地收益分配中只占了很少一部分，大部分的土地收益被當地政府部門和開發商瓜分了，這實質上是一種“打貧濟富”的不合理的分配模式，在這過程中，農民受到一定安置，拿到一些補償款，卻永遠失去了土地，由于土地的利用具有很大的不可逆轉性，必然會帶來大量耕地流失，而耕地流失之后農民生活保障問題將會受到威脅。目前，國家尚未出臺相關的法律來規定農村集體組織和農民之間關于土地用途改變所帶來的收益增長的分配問題，從集體組織和農民個體之間的關系來看農民個體一般處于劣勢地位，其權益更容易受到傷害。因此，由于大量開發小產權房引起耕地的流失而造成農民生活保障受到嚴重威脅，將成為開發小產權房帶來的最為嚴重后果之一。

2、購房者權利無法保障。

因小產權房開發及買賣違反了國家法律的強制性規定，故小產權房買賣合同當然被定性為無效合同，這一點在大量的法院判例中已得到證實。這樣一來，購買人無法獲得產權登記或過戶登記，不能成為房子的所有權人也無法再行轉讓，如果房子出現質量問題，也很難維護自身利益，若以后遇到國家征收，按規定也只補償給所有權人即村集體和村民。此外，這些小產權房很可能因違法而被強行拆除或沒收。總之購買人的利益將難以保障?？梢韵胂?，那些購買了小產權房的人，隨著城鄉規劃的修改，將面臨隨時被拆遷的危險。除非他們能夠通過集體投票或者集體抗爭，阻止城市擴張，或者阻止城鄉規劃法的實施。否則，在房屋拆遷的過程中，政府、集體土地所有者與購買人之間將會爆發嚴重的沖突，新一輪的社會矛盾將會被激化，整個社會將會因此而付出沉重的代價。

三、解決小產權房問題的對策

（一）恢復集體土地所有權的民法屬性。

所有權本有絕對性和對抗力，所有權人有權排除任何他人的不法干預和侵害，集體土地所有權當然也不例外。

1、摒棄現行土地開發制度，完成農民開發權的回歸。

“土地一級市場的國家壟斷制度”是農民地權受到損害的主要原因，這一制度侵害農民利益的“死穴”在于過分強調國家利益而忽略了農民利益，同樣一塊土地，當其屬于農民所有或農村集體所有的時候，法律禁止其用于工業化、城市化；但同樣是這塊地，一到政府手里，就可以用于任何用途了。由此看來，政府禁止農民轉換土地用途，恐怕不是為了保護耕地、維護糧食安全，而是為了把轉換土地用途，獲得增值收益的利益留給自己。因此，政府查禁小產權房，是陷入一種利益沖突之中，即政府動用強制性權力，讓農民作出犧牲以增加政府利益。所以應該嚴格限制國家的農村地權，盡量把開發土地的利益還給農民。

2、賦予農民宅基地處分權，實現其土地財產功能。

土地是農村社會經濟生活的基礎，是農民最基本和最重要的生產、生活資料。農民個人在政治和經濟上的身份與其地權具有十分緊密的聯系，而地權在農民權利中屬于基礎性的權利。國家、地方政府或農村基層組織對農村社會經濟生活產生的影響，很多方面都是通過對地權實施影響而實現的。具體來說，賦予農民地權其實就是賦予農民對宅基地的實際處分權，而準確的說應該是把這項本屬于農民的權利交還回來。

（二）健全小產權房管理的法律法規。

國家提出禁止小產權房主要出于保護耕地的目的，那么允許宅基地流轉會不會給18億畝耕地“紅線”造成威脅？殊不知，正因為集體土地的所有權主體不清晰，農民的土地財產權利不完整，農民無法從法律上以一個合格的主體身份保護自己的土地，才導致地方政府的嚴重違法征地行為，這才是威脅到我國耕地保護的真正原因。 實際上很多農村小產權房是在農村宅基地上建設的，而不是占用耕地。正在進行的社會主義新農村建設運動中，部分村委會將原有的宅基地進行統一的規劃、集中起來建房，不損失耕地總數又多建房，除了用于自住的以外還可以出售，其穩定的經濟來源可以實現農民的生活保障。再者，正當的基本的生活應當受到國家的保障，高房價造就了小產權房這一衍生物，小產權房的問題牽扯著我國最低收入群體住房問題。因此，小產權房的合法化主要是解決因房價瘋漲買不起大產權房的人群的利益，未來的法規應當對關系到社會保障、國計民生的問題給予傾斜，相反若把小產權房作為投資行為，則不應予以保護。因此，小產權房合法化后，出臺相關合理的限制性法律條款是必要的，旨在對小產權房進行規范化管理，避免和根除其自由發展出現的土地無序占用、國家土地收益流失、物業管理混亂、違規拆遷等諸多問題，使小產權房導入有序健康發展的軌道。 因此，筆者建議：其一，加強對小產權房購房者的身份限定，主要針對中低收入人群；其二，加大保障性住房的建設，即小產權房必須是經濟適用房、兩限房等具有保障性、經濟實用性的房屋；其三，完善稅收政策，小產權房交易雙方要向國家補繳一定的稅費，以保證國家利益不受損失。對于已經在農村集體建設用地和村民宅基地上建設的小產權房，在補辦相關手續補交相關費用之后，應當給予相應的正式產權。

（三）現有小產權房的分類管理。

小產權房最大的問題是沒有產權，沒有法律意義上的權屬保障。因此，慎重處理、規范小產權房的產權問題是重中之重。一是對在城鄉結合部或城市近郊已建設或在建或未出售空置的小產權房，可將其中一部分具備基本條件的轉為經濟適用房或限價商品房，按照經濟適用房和限價房的有關政策向符合購買此房條件的居民出售；對已出售并已居住的小產權房，如果買賣雙方符合經濟適用房、限價房條件的，也可視為經濟適用房或限價房，以解決此類房屋的權屬認定問題；二是對已出售并已居住多年的暫予以保留的小產權房，可按現行政策規定，轉變房屋土地性質，做好土地變性和征用手續，補交土地出讓金和相關稅費，將小產權房轉正為“大產權房”，即國有土地上開發建設的國有產權房，做好房屋登記工作，統一現有市場上的住房交易價格，規范交易秩序，這樣做有利于小產權房的徹底解決。希望國家有關部門通過對小產權房形成的反思，盡快通過立法解決農村集體建設用地的流轉問題，實行國有建設用地和集體建設用地“統一市場”，逐步達到“同地、同權、同價”，以確保農村集體用地流轉后，農民的社會保障能夠得到基本保證，使農村集體建設用地有法可依、使用有序、管理規范、農民滿意。

（作者：鄭州市惠濟區人民法院書記員，法律碩士）

注釋：

肖運來.“小產權房”的是是非非[J].檢察風云，2007（20）：37.

翁文虎.小產權=無產權？[J].房地產導刊，2007（Z5）：20-21.

操小娟.土地利益中利益衡平的法律問題研究[M].北京：人民出版社.2006.

李韻奕.農民住宅禁止轉讓的非正當性[J].農村經濟，2006（3）：78-81.

鐘京濤.小產權房問題現狀及分析[J].國土資源，2008（3）.35-37.

李華芳.權利的不平等才是真的不平等[N].21世紀經濟報道，2007-5-28.

童大煥.小產權房非得通過立法解決嗎[J].熱點觀察，2007（8）：21.