完善中國商品房按揭制度之思考

解其斌　張杰英

摘 要：按揭作為一種擔保方式，在中國相關法律中缺乏明確的物權形式規定。因此，必須透視中國商品房按揭的現狀，討論中國商品房按揭的立法性質，進而提出中國商品房按揭制度的立法構想，尋求按揭制度與中國現行擔保法之間的契合。創設具有中國特色的讓與擔保法律制度，對于按揭的特殊之處，特別條文規定，從而規制按揭法律關系。

關鍵詞：按揭制度；立法爭議；立法構想；商品房

中圖分類號：F830 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）06-0079-02

由于中國恪守物權法定主義，在《擔保法》等法律中沒有按揭這種物權形式，其他法律、行政法規、地方規章雖有言者，但仍視按揭為抵押權。所以，透視中國商品房按揭的現狀，尋求按揭制度與中國現行擔保法之間的契合，探尋中國擔保法律制度的變革與創新，以構筑中國更為安全、簡潔的擔保法律制度就具有積極的意義。

一、中國商品房按揭現狀透視

1.法律性質界定不清。目前基本將商品房按揭定性為房地產（不動產）抵押的范疇。按揭實務中，中國內地各銀行在其提供的合同文本上，常常是按揭與抵押不分，表述上使用的是“按揭（抵押）貸款合同”，稱借款人為“抵押人”，貸款方為“抵押權人”，這一點或許與香港不重視按揭與抵押相區分的實務有關。部門規章和地方立法上，對商品房按揭這種特殊的融資方式給予了肯定，但大都是放在有關房地產抵押的專門文件中加以規定，在定性上大多采取一種回避的態度。如最高院關于擔保法的解釋也是用“抵押權”表述，文義上根本不提及“按揭”，只是于解釋上包括或指向了“按揭”這種情形而已，即使有的地方立法專門提及“按揭”，但也是與抵押不作區分。建設部1997年發布的《城市房地產抵押管理辦法》，其中規定了“預購商品房貸款抵押”。這種抵押形式就是“按揭貸款”，屬香港法上的“公義式”擔保。由于“按揭貸款”概念生疏難懂，故《城市房地產抵押管理辦法》還是采用群眾易懂的直觀概念“預購商品房抵押貸款”。司法實務中也大抵視按揭為抵押。最高人民法院關于擔保法解釋出臺后，司法實踐中更是確認了按揭是抵押。但是從法學理論上分析按揭與傳統民法的抵押兩者是有根本區別的。國際上大陸法系國家如法國、日本和英美法系國家，都對按揭與抵押作了區分。

2.按揭權的實現存有法律障礙。在實務中，將按揭與抵押等同，但按揭權的實現卻不能像依據擔保法的規定實現抵押權一樣。抵押權實現的方式，是抵押權人在債務履行期屆滿未受清償時，可以從抵押物的變價價款中優先受償。按揭權的實現方式，主要是通過行使類似債權人代位權的方法得到實現。在傳統民法理論上，債權人的代位權與撤銷權共同構成完整的債的保全制度。但這些做法在法律上是與實現抵押權有很大區別的。司法實踐中，認定按揭是抵押，但實現按揭權又沒有具體的法律依據。如果實現按揭權的方式是債權人實現代位權，又何必設定按揭擔保呢？有的學者認為按揭在一定程序上是抵押權制度和債權人代位權制度的混合物，對債權不能獲得清償起預防和補救作用，是抵押權實現的一種方式。

3.實現按揭的配套措施沒有法律根據。在按揭貸款中，銀行與承購人簽訂按揭貸款協議時往往提出由房地產開發商進行擔保，如果按揭是一種債權物權化，那么開發商的擔保只是在按揭標的物（期待權）價值以外的部分負擔保責任。期待權是債權，債權的擔保與對已設定“抵押”的擔保是具有本質區別的，擔保法第28條規定，同債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔責任。對期待權價值以外的部分進行擔保，將導致銀行在實現按揭權、擔保權時沒有法律可循。銀行與房地產開發商簽訂的回購協議，如果單獨從二者的關系來看，雙方在法律許可的范圍內盡可自由約定，但銀行處置的是承購人的合同權利（期待權），從理論上講，承購人在按揭貸款時將權利讓渡（讓與）給銀行，但銀行在實現此權利時卻又沒有法律依據，如果銀行行使的是代位權，回購協議的法律效力據現行相關法律的規定顯然是質疑的。

二、中國商品房按揭的立法討論

雖然按揭在中國出現時間較短，且尚處在發展中，但是仍有必要在立法上予以規范，以滿足中國房地產業和按揭制度發展的需要，以此消除理論上的分歧和實踐中的混亂。按揭制度在英美法上已有完善的規范，中國立法大可借鑒。按揭是不同于抵押或質押的一種擔保形式，應予單獨規定。按揭與讓與擔保有相異之處，但也有諸多相同的特征，不應并列立法。筆者的傾向是宜采用讓與擔保的名稱。理由是：第一，中國民法總體上是繼受大陸法的概念、術語、名稱和體系，而讓與擔保就是一個大陸法上的概念；第二，讓與擔保可以明確地標示其目的、功能、性質和特點；第三，從立法技術上看，也是可行的。對于按揭的特殊之處，可以特別條文規定。實際上，合同法已經在這方面做出了成功的示范。例如將借貸合同和和信貸合同統一規定為借款合同，然后對兩種合同的獨特之處，以特別條文規定。

三、中國商品房按揭的立法構想

創設科學的讓與擔保制度，是理清按揭擔保法律關系的前提和基礎。中國商品房按揭應定位于讓與擔保，但按揭涉及到房地產、金融等多個領域，有其獨特性和獨立性，按揭制度應有專門的法律法規來調整，建立一整套相關法律制度共同完成規制按揭法律關系的重任。

（一）讓與擔保制度是理清按揭法律關系的前提和基礎

中國大陸讓與擔保制度創設的基礎之一，便是奠定該制度的理論基石。首先，當屬合理的讓與擔保法律構成之構筑，旨在維護當事人之間的權益均衡以保障讓與擔保交易的內部安全。其體現為將讓與擔保作為一項與抵押權或質權相并列的獨立的擔保物權。其次，讓與擔保權公示方式的設計，意在消除讓與擔保帶給第三人的風險以保障讓與擔保交易的外部安全。最后，作為讓與擔保權制限物權化之具體展開的容納感與擔保內外部效力理論。其中，容納感與擔保的內部效力體現在擔保債權的范圍、標的物的范圍、標的物的利用關系、讓與擔保的實行方式以及標的物的保管責任等方面。而讓與擔保的外部效力則體現在當事人與一般第三人之間的關系，以及當事人與各自的第三債券人之間的關系兩個方面。

（二）調整中國房地產按揭應遵循的原則

中國現行法律對于房地產按揭制度這種擔保方式有所涉及尚無明確的法律規定，未能正確理解按揭的本質。立法調整按揭制度應該遵循以下三個原則：

1.物權法定原則。讓與擔保及立法化問題固然亟待解決，但僅就按揭實踐操作而言，因按揭的設定必須采用公示登記制度，按揭實行必須采用清算制度，因此按揭早已在實踐中被物權化了，其效力與普遍認可的擔保物權一一抵押并無二致。目前要做的工作，僅是以立法的形式規范按揭，使習慣法升華為成文法。故而，以立法的形式確認按揭的公示和清算主義，就是堅持了按揭的物權法定主義。

2.合同自由原則。現實中的絕大多數房地產按揭借款合同都是銀行根據自己制訂的業務規則而單方面制訂的格式合同，有的甚至將本應該有合同約定的事項通過銀行的工作制度加以規定，明顯地剝奪了按揭人的契約自由。

3.保證按揭當事人權利平衡原則。規范中國按揭制度應該考慮到對按揭雙方當事人權益的保護，以使其處于一種相對平衡的狀態，這樣才能有利于按揭制度發揮其積極的社會功能。

（三）立法調整中國商品房按揭應確立的制度

1.公示制度。關于按揭權的設定，應該比照抵押的設定程序，以立法的形式確定公示制度，以登記作為按揭成立的生效要件。只有采用公示制度，方可有效地使被擔保的債權產生對抗第三人和優先受償的效力，并且使按揭權成為真正意義上的擔保物權。目前的做法是因為按揭尚無法律規定，實踐部門為使擔保行為更為合法化而做的規定，在未來按揭制度合法化和完善化之后，可以取消現有按揭自動轉化為抵押，或稱“重新辦理抵押登記手續”的規定，以節約按揭成本。

2.清算制度。按揭權人的清算義務亦是按揭制度的重要組成部分。按揭雙方當事人訂立按揭合同時，應該約定按揭實行的方法。按揭合同往往規定清算方法而不是取得所有權的方法。例如，可以約定換價方式，以雙方均滿意的最佳價格完成房屋的換價，以節約交易成本；在自由換價不成的前提下，可以選擇變賣或拍賣方式以實現按揭權。當然，實現按揭權無論采取何種形式，按揭權人均需履行清算義務。

3.效力制度。一方面，按揭的對內效力。目前中國按揭的適用范圍仍應定位于商品房信貸融資市場，而不應任意擴大化。作為按揭擔保的標的物，應是正在建設中的房產或雖已建成但未辦理房產證的房產。對于正在建設中的房產，應規定其完工的程度，從而盡量減少購房人和銀行權益不能實現的風險。按揭的實行方式，亦可由雙方當事人在保證清算的前提下自由約定。另一方面，按揭的對外效力。（1）按揭當事人與一般第三人之間的關系。對方當事人均可對受讓第三人行使返還請求權。如果第三人侵害按揭標的物，則無論按揭人還是按揭權人均可行使損害賠償請求權。（2）按揭權人與按揭人的第三債權人的關系。如果按揭標的物變價后仍不能清償債務，按揭權人可以一般債權人身份參與對按揭人的破產清算。（3）按揭人與按揭權人的債權人的關系。按揭擔保中所設定的讓與，只是形式上的讓與，其實質是以財產權益擔保債務的履行，在債務清償的情況下，按揭人有權贖回該財產權益，因此按揭權人的債權人不得就其作為按揭權人的財產享有請求權。當按揭權人怠于行使債權時，按揭權人的債權人可以行使代位請求權；當按揭權人破產時，按揭人有義務向按揭權人的債權人清償債務。

4.消滅制度。按揭可以因以下三個原因而消滅：（1）按揭擔保的債權消滅。（2）按揭標的物因不可抗力事件而滅失。（3）按揭因實行而消滅。

此外，為完善按揭制度，體現這種擔保形式的特征和價值，減少實踐中可能出現的分歧，有必要在法律層面上對權利轉移作出明確的規定。當事人之間也應在按揭合同中作出此項意思表示，載明銀行作為按揭權人的處分權利。