論可補救的排除規則

李昌林 王景龍

摘 要：中國證據排除規則宜稱為“可補救的排除規則”，補救與排除的對象包括瑕疵證據與非法證據。證據的補救方式包括補正、證據重作（重新取證）、補強或印證、合理解釋等。非法證據和瑕疵證據都具有補救可能性，但兩者在補救與排除的順序、補救的側重點以及難度方面存在較大差異。對于非法證據，應當貫徹先排除后補救的原則；對于有補救條件的，應當通過證據重作的方式補救容。對于瑕疵證據，則應當貫徹先補救后排除的原則，主要是采用補正、補強或印證、合理解釋等方式，使其具有形式上的完整性和合法性；對于不能補救的，也應當予以排除。

關鍵詞：非法證據；瑕疵證據；證據的補正；證據的補救

中圖分類號：DF73

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.10

2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部（本文簡稱“兩高三部”）頒布的“兩個證據規定”[ZW（]

即《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（本文簡稱“《非法證據排除規定》”）和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（本文簡稱“《辦理死刑案件證據規定》”）。[ZW）]標志著中國的證據排除規則開始從理論層面走向付諸實施層面。2012年《刑事訴訟法》在我國基本法律的層面上全面確立了有中國特色的證據排除規則——可補救的排除規則，又一次在學界和實務界引發了關于證據排除規則的熱議。從目前的研究現狀來看，人們在“瑕疵證據”與“非法證據”及其如何進行補正等基本問題上觀點紛呈，可謂“亂花漸欲迷人眼”，但卻各說各話，難以真正交鋒。因此，本文采用規范性實證分析的方法，以相關法律、法規和司法解釋的法律規范作為分析樣本，提出以“可補救的排除規則”代替“可補正的排除規則”。文章首先分析違法證據的“補正”與“補救”之區別；接著指出補救與排除的對象是瑕疵證據與非法證據，并對它們的概念及范圍進行嚴格界定；最后著重分析、歸納我國違法證據的補救方式及其各種補救可能性。

一、 違法證據的補正與補救

“兩個證據規定”頒布至今，學界幾乎無例外地把瑕疵證據的補正、印證、合理解釋以及證據重作都不加區分地稱為“證據的補正”[

參見：陳瑞華. 非法證據排除規則的中國模式[J]. 中國法學，2010，（6）：33-47；楊宇冠. 非法證據排除規則及其在中國確立問題研究[J]. 比較法研究，2010，（3）：64-78；牟綠葉. 論可補正的排除規則[J]. 中國刑事法雜志，2011，（9）：43-70；萬毅. 解讀“非法證據”[J]. 清華法學，2011，（2）：24-32；萬毅. 論瑕疵證據[J]. 法商研究，2011，（5）：118-125；縱博. 刑事訴訟中瑕疵證據補正的若干操作問題研究[J]. 現代法學，2012，（2）：124-129；陳瑞華. 論瑕疵證據補正規則[J]. 法學家，2012，（2）：66-84.[ZW）]，有學者進而把剛建立的證據排除規則稱作“可補正的排除規則”[ZW（]

參見：牟綠葉. 論可補正的排除規則[J]. 中國刑事法雜志，2011，（9）：43-70.[ZW）]。但也有人發現上述命名和界定存在問題，不得不稱之為“廣義的補正”。[ZW（]

參見：縱博. 刑事訴訟中瑕疵證據補正的若干操作問題研究[J]. 現代法學，2012，（2）：128.[ZW）]鑒于“證據的補正”一詞內涵不足，范圍太小，無法涵蓋對于瑕疵證據和非法證據的多種彌補、挽救措施，并進而造成理論探討的不便和司法實務操作上的困擾，筆者提出“證據的補救”一詞，并嘗試對二者作出清晰、合理的區分與界定，以豐富中國特色的證據排除制度。

（一）語詞意義上的不同

補正，《新華字典》的解釋是：“補充、修正”。《現代漢語詞典》的解釋是：“補充和改正（文字的疏漏和錯誤）”[1]。與此解釋相近的詞語還有：修補，彌補，糾正，更正。補救，即彌補、挽救?！冬F代漢語詞典》對“補救”的解釋是：采取行動矯正差錯，扭轉不利情形；設法使缺點不發生影響[1]103。

“補正”與“補救”，在語法結構上都應該是偏正詞組。“補正”者，“正”為中心詞，即“正確”、“完整”之意，“補”為手段，“正”為目的；“補救”者，“救”為中心詞，“挽救”之意，“補”為手段，“救”為目的。兩者的側重點不同，前者著眼于使之“完整”或“正確”，只能是在原有基礎上，采用彌補缺漏、修復瑕疵的方法或措施；后者主要強調能夠達到“挽救”的目的，采取的手段和措施可以多樣，甚至于拋棄重作。

（二）法律文本與法律邏輯上的差異

“補正”一詞作為法律用語，在我國2010年以前的法律文件中并不多見，基本上局限于民商事法律中，如《民事訴訟法》第133條、第140條和《仲裁法》第56條有關于補正的規定。[ZW（]

參見：《民事訴訟法》第133條：……當事人和其他訴訟參與人認為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯的，有權申請補正。如果不予補正，應當將申請記錄在案……；《民事訴訟法》第140條：裁定適用于下列范圍：……（七）補正判決書中的筆誤……。《中華人民共和國仲裁法》第56條：對裁決書中的文字、計算錯誤或者仲裁庭已經裁決但在裁決書中遺漏的事項，仲裁庭應當補正；當事人自收到裁決書之日起三十日內，可以請求仲裁庭補正。[ZW）]在刑事法律領域也有出現，但立法的層次較低，如《人民檢察院扣押、凍結款物工作規定》第18條、《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像技術工作流程》第7條和《律師執業管理辦法》第13條等。[ZW（]《人民檢察院扣押、凍結款物工作規定》第18條：……應當列明物品的名稱、規格、特征、質量、數量或者現金的數額等，出具本規定第十二條要求的手續。管理部門應當當場審驗，對不符合規定的，應當要求辦案部門立即補正；……?！度嗣駲z察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像技術工作流程》第7條規定：……因技術故障等客觀原因需要停止錄制時，應當立即告知訊問人員。排除故障繼續錄制時，應當在錄音錄像中反映訊問人員對中斷錄制的語言補正?！堵蓭焾虡I管理辦法》第13條：第十三條設區的市級或者直轄市的區（縣）司法行政機關對申請人提出的律師執業申請，應當根據下列情況分別作出處理：

……（二）申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者自收到申請材料之日起五日內一次告知申請人需要補正的全部內容。申請人按要求補正的，予以受理；……。（三）申請事項明顯不符合法定條件或者申請人拒絕補正、無法補正有關材料的，不予受理，并向申請人書面說明理由。[ZW）]

從這些少量法律文件中出現的“補正”，我們可以看出，補正要么是對“陳述記錄有差錯”、“判決書中的筆誤”和“裁決書中的文字、計算錯誤”進行修正、更正或刪除，要么是對“陳述記錄有遺漏”、“裁決書中遺漏的事項”和“申請材料不齊全”進行增加、添加和補齊等。其特征有三：第一，補正的對象僅限于語言、文字或材料；第二，補正的方法僅限于添加、刪除和修正；第三，補正的目的僅限于使沒有達到法律要求的材料或法律文書更完整、正確，使其在形式上符合法律的規定。

2010年以來，補正這一概念在相關法律和法律解釋中使用得較為頻繁。2010年頒布的“兩個證據規定”中有五個條款出現了“補正”概念。2012年《刑事訴訟法》第54條規定：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除”。2013年1月1日施行的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第66條還專門對“補正”的概念作出界定：“補正是指對取證程序上的非實質性瑕疵進行補救；合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋?！?/p>

至此，證據的“補正”概念逐漸清晰，內涵也愈益明了，并與證據的“補救”形成特殊的關系。通觀2012年《刑事訴訟法》與“兩個證據規定”的所有相關表述，大部分使用的“補正”概念是狹義的，不過有時也包括“提供必要證明”或用補強證據予以證明，但都不包括作出合理解釋或說明，即補正都是與“作出合理解釋”、“作出補充說明”并列使用的，沒有包含與被包含的關系。[ZW（]參見：新《刑事訴訟法》第54條、《非法證據排除規定》第7條、第14條以及《辦理死刑案件證據規定》第9條、第14條、第21條、第24條等。[ZW）]嚴格來講，非法證據被排除后的證據重作、重新取證，不應該是“補正”，否則，排除與補正就沒有區分了。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第66條除了界定“補正”的概念外，還指出了補正本身乃是補救措施的其中一種。

因此，所謂證據的補正，即對存在程序瑕疵或技術缺陷的證據進行補充、完善，包括對原有證據內容的增加、刪除或者修改，從而恢復其形式的合法性。證據的補正并沒有產生新的證據，而是對原有證據的形式進行修復，其真實性仍取決于原有證據。瑕疵證據的補正方式比較簡單，包括偵查人員或相關人員在原有證據的基礎之上添加遺漏的信息。例如，在勘查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單上補充偵查人員簽名或物品名稱、數量、特征等，在書證復制件上由持有人補充注明與原件核對無異，在訊問或詢問筆錄上由偵查人員補充簽名或注明訊問或詢問起止時間，對證據筆錄中錯誤記載的事項進行修正，等等。但需要注意的是，“補正”只能是再現真實的程序環節，而不能添加虛假信息，否則，則無異于偽造證據。

所謂證據的補救，是對于因存在問題（包括輕微的瑕疵和嚴重的違法）而不符合法律要求的證據，采取法律允許的方式，如補正、合理解釋、證據補強或印證以及重新取證或證據重作等，恢復或轉換成合法的證據，從而達到證明案件事實的目的。故，證據的補救包括證據的補正，補救的范圍大于補正的范圍。補正是補救措施之一，補正的范圍僅限于瑕疵證據，但瑕疵證據的補救方式卻不僅包括補正，還包括合理解釋。有些非法證據是不能補正的，但可以補救。

二、 補救與排除的對象

違法證據是補救與排除的對象。違法證據是相對于合法證據而言的，包括瑕疵證據與非法證據。但什么是非法證據，其范圍有多大？什么是瑕疵證據，與非法證據的內涵與外延有何不同？瑕疵證據都能補救嗎？不能補救的，怎么處理？非法證據也可以補救嗎？如果能，那么哪些可以補救，哪些又不能補救呢？關于這些問題，目前人們存在很大分歧，致使理論界無法在同一平臺上展開深入對話，也導致實務部門難以具體操作，要么各自為政、標準不一，要么因循守舊、不敢作為。為了增進理解、達成共識，筆者首先對非法證據與瑕疵證據的概念、范圍及其特征作出界定。

（一）非法證據

傳統的“非法證據”概念，來源于證據合法性的界定[ZW（]按照我國傳統證據法理論，證據的“合法性是指證據只能由審判人員、檢察人員、偵查人員依照法律規定的訴訟程序，進行收集、固定、保全和審查認定，即運用證據的主體要合法，每個證據來源的程序要合法，證據必須具有合法形式，證據必須經法定程序查證屬實?！保▍⒁姡悍缌x. 刑事訴訟法學[M]. 北京：法律出版社，2009：174.） 國內其它刑事訴訟法和證據法方面的主流教科書無一例外均持這一觀點，而且表述基本一致。[ZW）]，即“取證主體合法”、“取證程序合法”以及“證據形式合法”等三要素，只有同時具備三項要素者，方是合法證據，反之，缺任一要素者，則不具合法性，而為非法證據。但近些年來，國內一些中青年學者在公開發表的論文或出版的著作中，基本上拋棄了這一傳統概念，主張“非法證據”的狹義概念，即認為：“‘非法證據，其本意是指以法律明確禁止的手段或者違反法律規定的程序所取得之證據?！盵ZW（]

參見：萬毅. 解讀“非法證據”[J]. 清華法學，2011，（2）：25. 持此狹義概念觀點的學者還有楊宇冠、陳瑞華、吳宏耀、鄭旭等。恕筆者不能在此一一引其原文，讀者諸君可查其相關論文、專著。[ZW）]其所謂的“本意”來自哪里呢？

狹義的“非法證據”概念來源于“非法證據排除規則”這一術語，而“非法證據排除規則”其實是對美國法中“exclusionary rule”一詞的誤譯。該詞的準確翻譯應該是“排除規則”或“證據排除規則”，翻譯成漢語不知何人何時在該詞前面畫蛇添足地加了一個限定詞“非法”。[ZW（]

我國臺灣地區法律學者一般把“exclusionary rule”譯為“證據排除法則”或“排除法則”，前面從未有“非法”二字。[ZW）]就是這個限定詞造成了諸多誤解與歧義。咬文嚼字者對“非法”、“違法”、“不合法”等進行了沒完沒了的爭論，而其中圍繞“非法”的“法”字又被解讀為違反“憲法”、“一般性法律”以及“技術性違法”等。

實際上，美國證據法中并沒有“非法證據”的概念，只有一些類似的表述，如：“illegally obtained evidence”、“unlawfully obtained evidence”、“illegally gathered evidence”等。但作為專業術語出現的是“exclusionary rule”，即“排除規則”或“證據排除規則”，是指侵犯了嫌疑人或被告人憲法性權利（constitutionalized rights）而獲得的證據，不得在法庭上作為指控被告人是否有罪的證據（但可以作為彈劾證據、量刑證據等使用）。更重要的是，“排除規則”是作為一項訴訟制度規定在美國刑事訴訟法的教科書中，而從沒有作為一項證據制度在證據法的教科書中出現。

即使按照“非法證據排除規則”的譯法，其適用對象，即非法證據，也不能如美國一般僅限于“侵犯憲法性權利所獲得的證據”，大陸法系國家乃至英國都并非如此。對此，《元照英美法詞典》的解釋是：“Exclusionary rule（美）證據排除規則：依據此規則，對于違反美國憲法的規定，通過非法搜查與扣押取得的證據，在庭審時不得采納。此規則于1914年確立，1961年被適用于各州?！盵2]由于該詞典為“英美法”詞典，并且“Exclusionary rule”詞條后面的括號內特別注明“美”，意指美國訴訟法的專有術語?！恫既R克法律詞典》的解釋有兩個義項：一是證據制度，泛指所有排除證據的規則（盡管存在許多例外，根據其中一項排除規則，傳聞一直被認為是不可采的）。也用作術語“證據排除規則”。二是刑事訴訟制度，是指關于侵犯被追訴者憲法性權利而獲得的證據予以排除的規則[3]。顯然，第一個義項是指包括違反“傳聞證據”、“意見證據”規則在內的所有排除證據的規則，是比較證據法上的一個概念；第二義項是特指美國刑事訴訟中關于侵犯被告憲法性權利而獲得的證據予以排除的規則，是美國訴訟法上的專有術語。

總而言之，狹義的非法證據，既有通過侵犯被告人權利、以非法手段而獲得的證據，如美國的做法，也有通過合法程序、手段獲得但如果采納會損害公民基本人權的證據，如德國的做法；既包括收集程序中侵犯憲法性權利而獲得的證據，也包括在收集程序中并未侵權但違反傳聞證據、相關性規則、意見證據規則等而缺乏真實可靠性的證據。中國特色的證據排除規則，并非照搬美國的作法，而是既能夠借鑒國際社會的通行作法，尤其是訴訟理念與我國相近的大陸法國家，又能夠照顧我國具體國情的證據制度。我國狹義的非法證據，基本上被界定為因嚴重違法而必須強制排除的證據，包括以下三類：第一類，2012年《刑事訴訟法》第54條、《死刑證據規定》第19條、第12條第1款與《非法證據規定》第1條所規定的非法言詞證據，即采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述；第二類，《死刑證據規定》第12條第2款與第3款、第13條、第20條所規定的非法言詞證據，即違反意見證據規則或缺乏法定要素的言詞證據；第三類，《非法證據規定》第14條所規定的非法實物證據，即主要指以明顯違反法律規定的方式取得，并且可能影響公正審判，無法進行補正或者作出合理解釋的物證和書證等。

第一類非法證據，在西方各國及國際社會之所以必須排除，主要是因為其嚴重的侵權性，因此即使該證據是真實的，也必須無條件予以排除，其功能在于保障人權。但在我國卻與之相反，這類證據之所以排除，主要著眼于證據的真實性，因為我國近些年來出現的一系列社會影響惡劣的冤假錯案，如云南杜培武案、湖北佘祥林案以及河南趙作海案等，皆是此類非法言詞證據惹的禍，因此，其功能在于發現案件事實真相。

第二類非法證據之所以必須排除，主要由于證據的真實性受到損害。該類證據主要由三部分組成：第一，因缺少被訊問（詢問）人簽名（蓋章）、捺指印或者因未按規定提供翻譯而提供的言詞證據，或者違規詢問而真實性無法保障的證人證言；第二，證人、被害人的意見證據，因為是其主觀推斷的結果，真實性較差；第三，證人、被害人的非正常表達，如處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態，由于處于非正常意識支配下，因而其證言不可靠。因此，排除此類證據的原因，也在于其不利于發現案件事實真相。

第三類非法證據，即實物證據，與言詞證據相比，其最大的優勢在于不易被更改，真實性較強。但實物證據的真實性是建立在收集、取得實物證據的合法性的基礎上的。如果出現勘驗、檢查、搜查提取或扣押的物證、書證未附有勘驗檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單；對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能做出合理解釋等情形，實物證據的可靠性基礎即不存在，其真實性就難以得到保障。雖然原物的照片、錄像或者復制品不能反映原物的外形和特征，可能只是取證人員的水平問題，并不一定存在非法取證的情況，但皆是證據的真實性受到了損害而致使其不能作為定案根據的緣故。

（二）瑕疵證據

瑕疵證據屬于不適格證據中的一種形式，其本身是不具有證據能力的，只有經過補救后才具備證據能力。補救不能的，仍然不具備證據能力，必須予以排除。瑕疵證據本身就是因為偵查人員取證時存在違法情況，導致證據出現問題或瑕疵，從而成為不適格的證據。而“瑕疵證據的補正或補救”是通過程序上的補充和修正活動來最終消除程序瑕疵，并使之具有真實性、可靠性的保障，最終成功地被治愈而成為合法的證據，乃至被法院采納為定案的根據。作為一種附條件的程序決定，“責令補正或合理解釋”等于給了辦案人員進行必要補救的機會，就像“附條件不起訴”那樣，給了被不起訴人改正或補救的機會，如果條件滿足了就不再起訴。這種“附條件的不排除”，其不排除的前提條件是經過補救后，能克服證據瑕疵，從而使其具備證據能力。

瑕疵證據的實質是形式違法性，通過證據的補救來修復證據的形式違法性，并進而保證其客觀性與關聯性。瑕疵證據具有以下特征：一是取得程序的違法性。這是瑕疵證據與合法證據的主要區別。這類證據雖被證實是客觀的，但是它畢竟不同于合法證據，具有一定的不合法因素，其瑕疵需要經過補正或合理解釋后才具備證據能力。二是違法行為的輕微性。這是瑕疵證據與狹義非法證據的區別。如上所述，違法程度嚴重、甚至侵犯公民憲法性權利而獲得的證據，是非法證據，而不是瑕疵證據。三是可能具有客觀性和關聯性。這是其雖然具有違法性、但仍然允許補正或作出合理解釋的原因，即在證明資源有限的前提下，一般認為瑕疵證據的證明價值大于其合法性要件欠缺所損害的法秩序價值。

另外，瑕疵證據與證據能力、證明力的關系，我們也應當全面地、辯證地看待。首先，瑕疵證據的主要危害在于，由于收集程序、方式不符合法定程序，而無法保障證據的客觀性與關聯性，進而影響證據的證明力。因此，瑕疵證據表面上看是證據資格問題，其最終還是服務于證據的證明力。其次，立法者對瑕疵證據適用可補救的排除規則，本質上是以證據的真實性來彌補其合法性瑕疵的效力，其最終目標在于通過瑕疵補救的方式來輔助法庭審查判斷證據是否真實，并據以作出準確的事實認定，減少刑事司法中的冤假錯案。換言之，立法者之所以賦予已經補救的瑕疵證據以擬制的法律資格，乃在于其對案件的證明力。再次，從法官對證據的審查程序看，證據能力概念的創設目的主要在于避免無證據能力的證據進入庭審，進而不當地影響法官之自由心證，并造成訴訟遲延[4]。但這并不意味著審查程序必須是有關證據能力的審查在先，待證據能力的審查完成后，再重新開啟對證明力大小的審查程序。這種先后順序是法律上進行的擬制過程，也是針對法官內心的判定過程而言的，不能機械地理解為：在法庭審理程序上必須存在兩個先后分明的判斷證據能力與衡量證明力的程序。

（三）瑕疵證據和非法證據的關系

瑕疵證據和非法證據的相同點就是，二者同屬于違法證據的范疇，或者說，都屬于廣義的非法證據，我們應該承認兩者都是違反了法律對于收集程序和手段的規定。并且，二者沒有絕對的界限，對二者的劃分取決于對懲罰犯罪和保障人權追求的程度不同，或者在利益平衡之后追求的價值目標不同。但是，二者在結果上的區別對待在現行法律中也是顯而易見的。

為了更直觀地理解合法證據與違法證據、瑕疵證據與非法證據等此類概念、范圍、基本特征及其相互關系，特制作以下兩個表格，供讀者從中對比理解，也方便筆者在下文中作進一步的分析、說明。

表一：證據分類對照表

注：1.《死》是《死刑證據規定》的縮寫；2.《非》是《非法證據規定》的縮寫；3.《刑訴》是2012年《刑事訴訟法》的縮寫。

三、 違法證據的補救與排除

可補救的證據排除，作為中國特色的證據排除規則，其著眼點首先在于“補救”，“排除”只是促使偵查機關或檢察院“補救”的最后手段。該規則既符合中國國情，也與國際社會的發展潮流相吻合，就連以嚴格著稱的美國證據排除規則也表現出如此趨勢。在2006年哈德遜案中美國最高法院就開始聲稱：“排除非法證據一直是我們的最后手段，而非我們的首要選擇?！盵ZW（]參見： Hudson v.Michigan， 126 S.Ct.2159（2006）.[ZW）]因此，對于非法證據、瑕疵證據應該先補救，不能補救的再予以排除；對于能夠補救的，就不再排除；即使非法證據被排除的，一部分還可以通過重新取證或證據重作予以補救。一句話，補救與排除，重在補救；先補救，補救不能的，再排除；能補救，則不予排除。

（一）補救方式與補救可能性

證據補救的方式或措施，除了補正之外，還有哪些？瑕疵證據和非法證據的補救采取哪些措施較為合適？對于這些問題我們也逐一分析。首先，證據的補救方式或補救措施，歸納起來有以下幾種：

第一，補正。補正是指對取證程序上的非實質性瑕疵進行補救，其對象只限于瑕疵證據，其采用的手段或方法僅限于添加、刪除和修正。即“補正”只能是對遺漏的信息、手續進行補充或添加，對存在的缺陷、瑕疵進行彌補和完善，補正并沒有產生新的證據，僅是再現真實的程序環節。主要內容與特征前文已經詳述，此處不再贅述。

第二，證據重作（重新取證）。瑕疵證據一般不需要重作，在原有證據形式上進行補正或作出合理解釋即可。但立案前的“調查筆錄”，包括行政執法過程中形成的言詞證據，[ZW（]

盡管2012年《刑事訴訟法》第52條規定行政執法證據“在刑事訴訟中可以作為證據使用”，但只是“物證、書證、視聽資料、電子數據等”實物證據，不包括言詞證據。2012年11月最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第64條作出了具體而明確的解釋：“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關機關在行政執法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述，應當重新收集；……。根據法律、法規賦予的職責查處行政違法、違紀案件的組織屬于本條規定的行政機關?！盵ZW）]需要在立案后重新制作。因為在立案之前，被調查人還不能稱為“犯罪嫌疑人”，初查中對其實施的調查筆錄并非“訊問犯罪嫌疑人、被告人筆錄”，這在證據形式上是存在瑕疵的。因此，在立案之后，對這些證據必須進行補救，即在立案之后依照法定程序對犯罪嫌疑人重新進行訊問，并重新制作訊問筆錄。

非法證據排除后，能否重新制作，要區別對待：符合條件的非法言詞證據，被排除后可以重新制作，包括更換取證主體，重新訊問被告人、重新詢問證人、被害人，重新聘請鑒定人進行鑒定，重新組織辨認等。由于物證、書證、視聽資料等實物證據天然無法重作，因此對于此類非法實物證據，一旦被排除后，不允許偵查機關再次重新提取或制作該證據。但沒有遭到破壞的現場可以重新勘驗，在條件符合的情況下，可以重新提取微塵、血液等。通過這些補救措施，將有關證據再次以合法的方式收集起來，并重新作為批捕、起訴乃至定案的根據。

非法證據排除后，重新以合法的方式再次提取或制作，類似于美國法中“毒樹之果”的一個例外規則：“獨立來源的例外”或“合法取證的例外”。其道理是：對于該證據除了違法途徑之外，還有另外一個合法的來源，即通過另外一個獨立的來源同樣可以獲得該證據，因此該證據可以適用。

實際上，在證據重作或重新取證的情況下，即使偵查機關重新獲得了具有同等證明力的證據，仍然無法自然消除其取證主體及取證環境內在的、連續的壓迫性，難以阻斷違法證據的繼續效力，恢復其合法性。故這種看似合法、實則不當的程序并不具有可操作性[5]。合法、合理且較為恰當的途徑是更換取證主體，由檢察人員而非偵查人員擔當重新取證的主體，按照合法程序和方法進行取證。

第三，補強或印證。它針對主要證據本身存在程序性瑕疵，或缺乏形式要件，偵查機關可另行提供其它證據予以補強或印證，兩者一起形成完整的證據體系。如，搜查筆錄中未記載見證人造成證據瑕疵的，可讓該見證人到場陳述搜查過程，從而對搜查筆錄予以印證；辨認記錄過于簡單而只有結果沒有過程的，可以通過傳喚有關辦案人員出庭就辨認過程作證的方式補強該證據。根據《死刑案件證據規定》第8條、第9條規定，據以批捕、起訴的物證、書證是照片、錄像或者復制品的，必須經鑒定或者以其他方式證明其真實的，才可以作為定案的根據；經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，必須有其它證據證明物證、書證合法來源的，才能作為定案的根據。根據《非法證據排除規定》第7條為證明被告人庭前供述的合法性，可以使用的補強證據有：首先，可以提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據；其次，提請訊問人員作證；再次，提請訊問人員以外的其他參與者作證，如負責錄音錄像的人員、負責訊問場所管理的人員等；最后，還可以提請其他證人作證，主要是指與被告人同監所的在押犯等。

再者，證據存在瑕疵，但若當事人對此并不介意，反而通過事后追認等方式認可了該證據的有效性，實際上該追認或承認就是對瑕疵證據的補強或印證。如，偵查機關未嚴格按照規定在法定地點詢問證人，造成該證言存在瑕疵，但如果證人表示在法定地點接受詢問頗為不便，是自己要求另擇地點進行，即偵查機關之所以未在法定地點詢問證人系證人自己的主動要求，在此情形下，該證言因證人的承認或自認而具有證據能力。再比如，某一搜查筆錄中缺少被告人的簽名，但是被告人在庭審中明白地確認搜查行為發生時，其是在場的，并認可了該搜查筆錄的證據能力。但必須強調的是，當事人的事后追認或同意必須是自愿的、明智的和真實的，否則，不能產生補救的效力。

第四，合理解釋或必要說明。合理解釋作為一種補救措施，可以單獨使用，也可以與上述三種補救措施同時使用。當它與其它方式并用時，譬如在補充簽章、記錄或重新收集、制作證據時，就需要辦案人員在必要時解釋說明當時未簽章、記錄的理由，但這些理由在實踐中往往都是“忘記”、“疏忽”、“馬虎”等老生常談的理由，法庭也無力審查這些理由是否合理，僅關注采取彌補措施后證據能否作為定案根據即可。如果是重新收集或制作證據，法庭只需審查新證據的合法性和真實性，先前的證據自始無效。但是合理解釋單獨使用時，應注意以下問題：

首先，單獨使用合理解釋存在兩個前提條件：第一，其適用對象不能是非法言詞證據。我國的兩類非法言詞，要么是因為其真實性受到嚴重損害，不能反映案件真相；要么是因為其同時具有嚴重的侵權性和虛假的可能性。因此，法律規定必須強制排除，自然不能合理解釋。第二，在其它三種措施無法進行補救的前提下才可使用，即證據瑕疵只能依“合理解釋”進行彌補或挽救，無其它可能性時，才能單獨使用合理解釋的方式。如果有其它補救可能性的，就優先采用其它補救措施，因為補正、補強與證據重作必須遵守的程序更具有可操作性，其真實性也更易于判斷；而合理解釋似乎只需提供口頭的或書面的解釋、情況說明，即可彌補其瑕疵，這對偵控方來說似乎非常簡單，因此其更樂于優先選擇。把單獨使用合理解釋作為最后的補救手段，可以最大限度地抑制偵查機關違法取證，避免解釋的隨意性和減少判斷“合理性”所帶來的麻煩。

其次，合理解釋的內容主要是瑕疵形成的原因以及并未因瑕疵而導致虛假證據。瑕疵形成原因的解釋，能夠反映偵查人員違法取證時的主觀心理狀態究竟是故意還是過失，以及是否發生緊急情況、突發事件等客觀情況。更重要的是，要解釋瑕疵的產生是否影響證據的真實性。瑕疵證據之所以經合理解釋后可以被接納，就是因為其證明價值大于其合法性要件欠缺所損害的法秩序價值。因此，一般來說，如果偵查人員取證時沒有過失，瑕疵是由于不可歸責于偵查人員的突發事件或意外事件所致，或者說雖有過失，但較為輕微，乃一時疏忽所致，而且沒有導致證據虛假，就會認定其解釋是“合理”的，具有可采性；反之，如果偵查人員違法取證時出于故意或存在重大過失，或雖其主觀狀態不是故意或重大過失，但導致證據的真實性受到影響，就很難認定其解釋是“合理”的。還有，為防止合理解釋成為弄虛作假、偽造事實的庇護傘，解釋不能單純地僅僅作出書面或口頭的解釋、說明就蒙混過關，必須舉出相應的證據對解釋進行印證或佐證。

最后，解釋或說明應達到“合理”的程度，否則該證據也不能作為定案證據。解釋或說明應達到“合理”程度的這一過程，就是一個由控方證明采納瑕疵證據具有正當性的過程，而且證明的標準應達到“合理”的標準。該“合理”標準是一個擬制的客觀標準，它要求達到使正常理性的人（“reasonable person”）相信兩方面的情況：其一，解釋具有真實性、可靠性，符合常情常理；其二，偵查人員違法取證并非故意或惡意，而是客觀原因或工作疏忽所致，且并未影響證據的客觀真實性。

（二）證據種類與補救可能性

不同種類的違法證據，不僅補救可能性存在很大差別，而且補救措施也截然不同。以下結合上文中“表二”的具體內容，按照非法證據與瑕疵證據的兩大類別，分開進行探討。

1.非法證據的排除與補救

非法證據并非都不具有補救可能性，只是必須達到特定的補救條件，而且要遵守嚴格的補救程序。具體而言，我國的非法證據共三類，前兩類屬于非法言詞證據。其中，第一類具有嚴重的侵權性和極大的虛假可能性，必須首先予以排除；第二類由于缺乏真實性保障條件，也必須先行排除。但排除后能否補救呢？比如，對于偵查機關刑訊所得的口供，必須強制排除，但是否允許重新取證，即是否具有補救可能性，我國目前存在兩種截然不同的觀點。筆者認為，處于特定階段的我國證據規則，不能一概否認其補救可能性，實際上即使排除規則最為嚴格的美國也沒有這樣做。但為了保證重新取證時二次自白的可靠性與自愿性，除了要更換訊問人員外，還要進行“特別加重的告知”[ZW（]

美國最高法院大法官肯尼迪在塞伯特案中認為，未進行米蘭達告知獲得供述，在告知權利后再次訊問所獲供述具有可采性，但需要采取補救措施，包括通過補充警告向嫌疑人解釋清楚，此前在未經米蘭達警告情況下獲得的供述可能是不可采的。這對我國二次自白問題的解決具有很大的借鑒意義。（參見：約書亞·德雷斯勒，艾倫·C·邁克爾斯. 美國刑事訴訟法精解[M]. 吳宏耀，譯北京：北京大學出版社，2009：531.）[ZW）]

，即在再次訊問之前應當告知嫌疑人或被告人，上次訊問屬于非法訊問，所作口供不具有證據能力，現在已經更換主體重新訊問，告知其應當實事求是地回答。如上所述，首次自白被排除后，更換主體與“特別加重的告知”程序可以有效阻斷非法訊問與二次自白之間的因果關系，因此該二次自白就被認為是具有“獨立來源”的合法證據。

因此，對于非法言詞證據也可能存在補救可能性，但補救方式較為單一，既不能補正、補強或印證，也不能進行合理解釋，其補救方式只有一種，即符合條件的，可以重作證據或重新取證。其中，第二類非法言詞證據中“缺少被訊問（詢問）人簽名（蓋章）、按指印或者因未按規定提供翻譯而提供的言詞證據，或者違規詢問而真實性無法保障的證人證言”，符合條件的，在排除以后，按照合法程序重新訊問（詢問）；對于處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態的非正常表達，在證人、被害人恢復正常后，可以重新取證。一般來說，第一類非法言詞證據的補救難度要大于第二類，補救所要求的條件和補救的程序也更加苛刻。

第三類非法證據是非法實物證據。嚴格意義上講，非法實物證據不宜單獨采用補正或合理解釋的方式進行補救，可以采用補強或印證，個別符合條件的，遵循嚴格程序規定，可以采用證據重作或重新取證的方式進行補救。比如，可以根據《死刑案件證據規定》第8條、第9條規定，可以采用鑒定意見或者以其他恰當方式來印證照片、錄像或者復制品的真實性；對于經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，可以使用其它證據來證明物證、書證的合法來源。但關于非法實物證據能否采用證據重作或重新取證的方式進行補救，要視情況而定。大部分物證是以其存在的場所、位置和狀態等來證明案件事實的，它就具有一次性特征，具有不可恢復性。例如，在犯罪現場提取的殺人兇器——鋤頭，如果被認定為非法物證而排除，偵查機關顯然就不能把該鋤頭放回現場，再合法提取。因為鋤頭原有的存在狀態已被破壞，就不能再回復到原有狀態重新提取。但如果該實物證據是以其內在特征、性狀來證明案件事實，在現場沒有遭到破壞的情況下，是可以重新勘驗的，也可以重新提取指紋、痕跡等。

2.瑕疵證據的補救與排除

并非所有瑕疵證據都是可以補救的，即有些證據瑕疵是無法補救的。對于不具有補救可能性的瑕疵證據，應該直接予以排除，不再進行補正與補救。例如在一起因交通事故引發的故意殺人案中，交警單位向偵查機關出具的交通違法記錄與電信部門出具的通訊記錄等證據，如果出具時沒有單位蓋章，就屬于瑕疵證據。但幾年后，這些單位已經刪除或清空了原始記錄數據，偵查機關對證據再進行補正，由于無法與當時出具的記錄進行對照，無法保證其真實性，該瑕疵證據就失去了補救可能性。

瑕疵證據是否具有補救可能性的標準是，判斷該證據是否具備真實性保證條件，即在未嚴重侵害當事人的基本權利的情況下，瑕疵證據的證明價值是否大于其合法性要件欠缺所損害的法秩序價值。例如，在一起毒品犯罪案件中，警察搜查嫌疑人的房間，查獲并提取了毒品與記錄毒品交易的書證。如果物證、書證具備真實性保證條件，只是搜查筆錄沒有見證人簽名，但見證人事后可以證明搜查過程的合法性，那么該瑕疵證據就可以認為具有補救可能性；但如果欠缺真實性保證條件，如根本沒有見證人在場，就無法保證提取物證、書證的合法性，也無法保證該證據的真實性，對于這樣的物證、書證就不具有補救可能性。

（三） 違法證據排除與補救之特征

從上述分析可知，非法證據并非都不具有補救可能性，在特定情況下非法證據仍具有補救可能性；并非所有瑕疵證據都是可以補救的，對于不具有補救可能性的瑕疵證據，也應該予以排除。雖然兩者都可以補救，但仍存在較大差異：首先，補救與排除的先后順序不同。瑕疵證據是先補救，補救不能的，才予以排除；非法證據則與之不同，一般是先排除非法證據，具有補救條件的，再進行補救，一般采用證據重作的方式進行。換句話說，前者是“先補后排”，后者是“先排后補”。其次，補救的側重點不同。對于瑕疵證據的補救，補救的是證據形式，即通過增刪修補，使證據達到形式上的完整；對于非法證據的補救，補救的是證據內容，即先前的非法證據已經被排除，但重作后證據內容不變。最后，補救的難度不同。由于瑕疵證據僅僅是輕微的程序違法或技術性違法，只需進行補充、修正或刪除某些內容，達到形式上的完整與合法即可，或者能進行合理的解釋與必要的說明也可，補救難度相對簡單；而非法證據，由于違法程度較重，補救難度自然就很大，補救手段較為單一，條件也較為苛刻，如，非法口供被排除后，為了保證重新取證時再次供述的自愿性，要更換訊問主體，還要進行“特別加重的告知”等條件限制。ML

參考文獻：

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本文責任編輯：周玉芹