故意傷害胎兒之定性問題研究

楊芬

摘要：雖然胎兒不是法律意義上的“人”，但是胎兒是具有特殊性的生命體。故意傷害胎兒行為如何定性，理論界存在較大的分歧，在我國現行刑法中未作相關規定。本文認為應在刑法中增加故意傷害胎兒罪，即故意傷害胎兒致胎兒出生后患有腦殘、四肢不健全或者精神智力障礙等嚴重后果的，應以故意傷害胎兒罪定罪處罰，以加強對胎兒的保護。

關鍵詞：故意傷害 胎兒 定性 保護

一、故意傷害胎兒行為的概述

（一）胎兒

胎兒是形成人之前一個潛在的“人”，每個自然人的形成都必須經過的階段，雖然胎兒不是一個真正意義上的“人”，但是胎兒是一個具有獨立生命的活體，它在母體中不斷孕育發展，從而形成一個獨立的自然人。

1.生物學上的“胎兒”

從生物學的角度分析，人類在出生之前，它的生長發育過程可以分為受精卵期、胚胎期、胎兒期三個時期。以生物學者的眼光來看，是為了明確的區分生長發育的三個階段。因此，從生物學上的理論來解釋胎兒，其指的是所有哺乳動物尚未出生的還在母體內的幼兒。

2.醫學上的“胎兒”

從醫學上的角度來分析，胎兒是指在母體內妊娠8周以后（也有的認為12周）而分挽出的胎體。[2]在這一階段，母體中的胎兒經過時間的推移已經開始慢慢的形成人體的輪廓，可以很清晰的區分人體的組織和器官。因此，醫學辭典里對胎兒的解釋是指婦女在妊娠后期其子宮內的未分娩的幼體。

3.法學上的“胎兒”

那么，從法律上怎樣界定“胎兒”？胎兒在法律的界定不應該僅限于生物學和醫學兩門學科的解釋，受到其影響，而關鍵在于對生命體整個孕育過程的理解。雖然我國的法律并未明文規定，但是法學界的學者們對胎兒的理解也不盡相同。例如，臺灣學者胡長清認為，“胎兒者，乃母體內之兒也。具體從以下幾個方面理解：

第一，胎兒之所以形成，主要是來源于夫妻雙方的精子和卵子的結合，包括受精卵期、胚胎期、胎兒期的全過程。

第二，胎兒必須是在母體內的幼體。因為胎兒與母體是不可分割的，具有很強的依賴性，胎兒需要母體的呵護，只有在母體內孕育和發展才可以逐漸形成人（離開母體的胎兒孕育（如試管嬰兒）本文不論）。

第三，胎兒必須是未出生的生命體。之所以存在胎兒，是因為精子與卵子的結合，并在母體內不但孕育，但是只要經過三階段，胎兒最終還是會脫離母體，形成完整意義上的人。

（二）故意傷害胎兒行為

1.故意傷害胎兒行為概念

故意傷害胎兒，又稱故意致胎兒受到傷害，它指的是行為人明知或應知其行為將會傷害孕育中的胎兒，致胎兒出生后，患有嚴重殘疾或精神智力疾病的結果，傷殘結果與該行為具有刑法意義上的因果關系。它包括兩種類型：（1）間接傷害胎兒，即行為人傷害母體時，明知或應知自己的行為會傷害母體中的胎兒；（2）直接對胎兒的傷害。二者都可以從犯罪動機和主觀心態來分析：前者是行為人的犯罪目的是欲傷害胎兒，其心態是行為人明知傷害母體的行為可能會發生傷害胎兒的結果，但是行為人放任傷害胎兒的結果發生；后者是行為人的犯罪目的很明確，即直接傷害胎兒。行為人明知傷害胎兒的行為必然會發生對出生后的嬰兒造成嚴重殘疾或精神智力殘疾的結果，但是行為人希望或放任的心態，希望或放任對出生后的嬰兒造成嚴重殘疾或精神智力殘疾的結果發生。

2.故意傷害胎兒行為的特征

（1）故意傷害胎兒的行為，必須是行為人明知或應知。即行為人明知或應知傷害母體中的胎兒會造成出生后的嬰兒嚴重殘疾或精神智力疾病，但是行為人積極的追求這種結果發生。如果行為人是過失，則不是本文談到的故意傷害胎兒行為。

（2）行為人著手的時間和對象必須是孕育中的胎兒。故意傷害胎兒行為主要指針對未出生的胎兒，然而它的時間點也是很重要的，必須是在母體中孕育、發展的胎兒，如果傷害胎兒致死或者導致孕婦流產，則不是故意傷害胎兒行為。

（3）行為人的行為致出生后的嬰兒造成嚴重的殘疾或精神智力的殘疾。如果行為人傷害孕育中的胎兒時，致胎兒出生后，沒有達到嚴重的殘疾或精神智力上的殘疾，即行為人的行為不具有危害性，不構成故意傷害胎兒，必須是造成嬰兒的嚴重殘疾或精神智力的殘疾。

（4）該行為與結果存在刑法意義上的因果關系。行為人最初對母體的胎兒或是母體進行傷害時的危害行為致出生后的嬰兒嚴重殘疾的，是該行為的實施而導致危害結果的發生。在行為與結果之間的介入因素處于異常的情形時，該行為與危害結果就有刑法意義上的因果關系。

雖然在我國刑法典中沒有規定相關保護胎兒權益的罪名，但出現上述兩種情形，根據刑法的立法目的以及對故意傷害罪的理解，我們應該對胎兒利益或者說新生兒的利益給予必要的保護。

二、我國對故意傷害胎兒行為的處理

（一）我國法律對胎兒保護現狀

對于胎兒權利的保護問題在我國現行法律中一直受到立法者的冷落，相關制度也寥寥可數。我國《繼承法》第28條規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”除此規定之外，在民事法律領域中對胎兒利益的保護制度無任何規定。在民事立法中傷害、殺害胎兒行為所承擔的民事責任尚未明確規定，在刑事立法中傷害、殺害胎兒行為所承擔的刑事責任更是只字未提，甚至兩高也尚未出臺相關的司法解釋，然而，胎兒權利的保護在司法實踐中難以實現。

（二）相關案例

1994年，我國山西省新絳縣人民法院處理了一件關于傷害胎兒的奇特案例，即黃勤虎毆打孕婦衛新萍致使新生兒發育遲緩案。該案被告（黃勤虎）毆打該案原告（新生兒）的母親（衛新萍），致使衛新萍早產（衛新萍被毆打時已懷孕8個月），原告出生后較同齡孩子明顯發育遲緩， 經山西省兒童醫院診斷為腦癱。原告因此提起訴訟，請求被告賠償損失，針對該案具體案情，新絳縣法院判決被告賠償原告醫療費和患有腦癱殘疾的孩子生活費近5萬元。隨后，相關案例也相繼發生，但是胎兒的權利受到侵害或者胎兒受到第三人的傷害的問題更多的是民法領域內探討，對此問題法院更多的作出民事判決，而在刑法領域探討傷害胎兒的行為始終顯得尤為冷清，在刑事判決中更是尚未提及。

（三）我國對故意傷害胎兒行為的處理

在我國刑法典中，故意傷害罪中的傷害他人的身體健康指的是對他人的生理健康遭受到實質性的損害。我國法學界的大多數學者都普遍認為，人的生命始于出生、終于死亡，胎兒在母體中孕育，尚未出生，因此，胎兒不是法學界所認為的法律上的人，所以，行為人的犯罪動機欲傷害胎兒的行為，不能視為對人的身體健康的傷害，不能以故意傷害罪論處。

根據我國《人體輕傷標準》第42條規定：損傷致孕婦難產，應認定為輕傷；[2]根據我國《人體重傷鑒定標準》第78條規定：孕婦損傷引起早產、死胎、胎盤早期剝離、流產并引發失血性休克死亡或者嚴重感染的應該認定為重傷。[3]從以上兩個條文中更加清晰的表明，胎兒的權利、胎兒獨立的地位不被我國刑法所承認，而我國刑法僅僅把胎兒視為母體的一部分、母體的器官，胎兒始終依附著母體，二者不可分割。

不管從我國的立法現狀和發生的相關案例出發，還是從我國對傷害胎兒行為的處理的結果，在刑法領域中對胎兒的權利保護問題受到學者們的忽視。

三、我國對故意傷害胎兒行為定性之爭議

在我國刑法典中沒有明文規定故意傷害胎兒的行為。在過去我國刑法學界的學者對故意傷害胎兒的行為怎樣準確定性問題幾乎無人探討。直到近年來，人們對人權保護的意識不斷加強，法制建設逐步趨于完善，學者們開始激烈的討論故意傷害胎兒行為該如何定性的問題，即行為人故意使用暴力或非暴力的手段傷害胎兒的行為，導致胎兒出生后成為患有嚴重的精神病或者造成四肢殘疾的，對此行為是否構成犯罪？

（一）肯定說

肯定說即有罪說。有罪說包括以下幾種觀點[4]：第一，母體部分傷害說。胎兒是母體的一部分，行為人著手對胎兒進行傷害時，傷害的對象不僅僅是胎兒，還包括孕婦。即對胎兒的傷害，亦構成對母體的傷害。第二，母體機能傷害說。傷害胎兒的行為，實質上是侵害了孕婦生產正常嬰兒的生理機能。第三，故意傷害說。對孕婦實施了能夠致人傷害的行為，不管是傷害孕婦還是胎兒，只要傷害結果已經發生則成立故意傷害行為。第四，運用隔離犯的原理進行分析，行為人實施傷害胎兒的行為發生在孕育的過程中，傷害的是虛擬的人，但是胎兒最終要脫離母體，成為現實意義上的人，先前對虛擬的人進行的傷害轉化為對現實的人的傷害。

（二）否定說

否定說即無罪說。該說認為，人的生命始于出生，終于死亡，胎兒不是人，對未出生胎兒的傷害不屬于對人的傷害，因而原則上對傷害胎兒的行為，不能以故意傷害罪論處。[5]理由一：故意傷害罪侵犯的對象是人，而故意傷害胎兒行為侵犯的對象是胎兒，是不被法律所承認的人。如果將傷害胎兒的行為認定為對人的傷害，那么，立法者把胎兒類推解釋為人，違反了刑法的罪刑法定原則。理由二：認為對胎兒的傷害，不是對出生后人的權益的侵害，而是對夫妻生育權的侵犯，因而不可能構成故意傷害罪。[6]

（三）增設傷害胎兒罪說[7]

雖然我國刑法不保護胎兒的利益，更沒有提出故意傷害胎兒的行為受我國刑法的保護。因為胎兒不是現實意義上的人，不是故意傷害行為的侵害對象，不屬于刑法保護的社會關系，不構成故意傷害罪。但是在司法實踐中存在大量的傷害胎兒的案件，使很多殘疾嬰兒的權利得不到保障，實施者得不到刑罰的懲罰。對于故意傷害胎兒的行為我國立法處于空白，為了更有利的保護胎兒的生命與健康，有必要在我國刑法中增設故意傷害胎兒罪。

故意傷害胎兒行為應當認定為有罪。否定說的核心在于行為人傷害的對象是胎兒，并非是他人。若行為人采取暴力或非暴力的方式打擊孕婦的腹部，致胎兒出生后患有腦殘、四肢殘疾或精神智力障礙等嚴重后果的。認定無罪實為不妥。行為人著手實施時，胎兒尚未形成人，但是危害結果是在胎兒出生后發生的。若一個行為造成出生后的胎兒殘疾，刑法對傷害行為不予以評價，認為不構成犯罪，是難以自圓其說的。

故意傷害胎兒行為認定為無罪，主要是根據獨立呼吸說的觀點來闡明該行為無罪即胎兒出生后才具有獨立人的資格。刑法保護的是人的法益，而胎兒不是刑法所保護的范疇，行為人實施傷害行為時胎兒還未形成人，不受刑法所保護，因此該行為無罪；行為人實施故意傷害胎兒的行為不構成刑法分則中的任何一種犯罪，根據“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的原則，該行為亦無罪。

四、故意傷害胎兒行為入罪的理論依據

（一）尊重胎兒生命，保護胎兒權利

在司法實踐中，故意傷害胎兒的行為如果在刑法上沒有相關的規定，那么胎兒的生命健康權就得不到保障。顯然，違背了我國刑法的目的和任務。

完整意義上的人必須具備自然生命和社會生命，當個體獨立存在時，就是胎兒出生之時。胎兒還未脫離母體時，是依賴于母體的，雖然胎兒不具有所謂人的社會性，但是它是一個生命體的基因，具有生物基因的特殊性，它是完全有可能成為人的社會性和潛在性的。雖然胎兒不是法律上承認的“人”，但是胎兒是一個完整意義上“人”的必經階段，隨之時間的推移，能夠成為真正意義上的人。二者具有緊密的聯系。胎兒不是一個普通的存在物，而是一個具有特殊生命的存在物，它是形成人的前提條件，對于人類具有重要的生命價值。

為了解救這個社會，為了更好地尊重和保護胎兒的生命，為了更好地達到我國刑法的目的和任務，應當對故意傷害胎兒的行為即行為人故意使用暴力或非暴力的方式，針對未出生的胎兒造成傷害的，致胎兒排除體外后患有腦殘、四肢欠缺和精神智力障礙的行為適當的借鑒外國的刑法，設置新的罪名，把故意傷害胎兒的行為規定為犯罪行為并予以刑罰處罰。

（二）把握部門法之間平衡，對胎兒生命進行預先保護

對于胎兒的預先保護問題，在國外，大多數國家均有相關立法和判例。有的國家甚至規定有獨立的墮胎罪，然而，有小部分的國家，雖然沒有規定獨立的墮胎罪，但是同樣存在類似的判例和單行立法的方式將故意傷害胎兒的行為納入刑法的規范中。

在我國，故意傷害胎兒行為以及胎兒的權利尚未明確規定，雖然在《繼承法》第28條規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額”，這就對胎兒的預期繼承的法益給予了明確的法律保護，有學者將此類規定稱為“先期人身法益延伸保護”。[8]但是不能在刑法中適用。

在我國《民法通則》中也規定了胎兒的應留份，但是在我國刑法中尚未規定胎兒的任何權利，對胎兒的預先保護更是白紙上的一點墨。可見兩大部門法嚴重失調。為了更好的把握部門法的平衡，應當預先保護胎兒的權利。胎兒是每個自然人必須經歷的階段，如果沒有預先保護胎兒的權利，就不會存在自然人。因此，在我國應當對胎兒的預先保護作為重點保護。

（三）注重人權保障

人權是人之所以為人的一項基本權利，是每個人都應當享有的權利，這種權利是國家和法律賦予的。人權是一種普遍的社會關系，是人與人之間的利益關系和倫理道德關系，主要是以正義為核心的理論作為支撐的利益分配。

既然人權在我國甚至在其他國家都受到法律的保護，是不可剝奪的權利，那么，胎兒是演變成人的過程，是演變成人的前提條件，法律既然保護人的權利，而胎兒是潛在的人，也同樣地受到保護。只要法律保護了胎兒的權利，胎兒就能順利的脫離母體成為現實中的人，才能更好的保護人的權利。

在日本民法典中規定：“人意味著權利能力的主體，如果有必要的話，也可把胎兒看作人”。而在我國的《民法通則》的繼承法中明確規定了胎兒有遺產份額的權利，此規定雖然不能在刑法中適用，但是法律保護的是人的權利，雖然胎兒不是法律意義上的人，但是它是最終要形成人的生物體，胎兒在母體的體內中不斷孕育，隨著時間的推移，最終形成人的過程。故法律有必要對胎兒的生命健康進行保護，從而有利于人類的生存和發展。為了保護人類的生存，就要采取法律的手段進行干涉，對于行為人故意傷害母體或母體中的還尚未形成的人進行傷害，導致胎兒出生后患有腦殘、四肢不健全或者精神智力障礙的行為予以法律的制裁，予以犯罪化。

（四）刑法具有滯后性

由于我國屬于大陸法系國家，其在刑法制定之初就晚于其他大陸法系國家，因此不可避免的具有“過時性”。從我國1997刑法頒布到2011年《刑法修正案八》的公諸于眾，都未將胎兒的權利規定在刑法保護的范圍內，以致于使當前在社會上頻頻出現的傷害胎兒的行為竟然無法可依，使得胎兒權利遭受到了嚴重的損害，不能有效的懲治傷害胎兒的犯罪行為，刑法失去了其應有的目的功能。

五、此行為犯罪化后，對傷害胎兒情形的認定

對故意傷害胎兒的犯罪，應當正確區分罪與非罪，此罪與彼罪的界限，如果把罪與非罪，此罪與彼罪相混淆，就會造成定性不準，適用法律不當，這樣既不利于有效懲治犯罪，又不利于罪刑法定原則的貫徹實施。因此，為準確打擊犯罪，保障使有罪的人受到法律懲罰，讓無罪的人不受刑事追究，應當準確區分這一界限。

（一）罪與非罪

故意傷害是指故意傷害他人身體健康的行為，是典型的結果犯。故意傷害胎兒行為指的是故意傷害胎兒，致出生后的胎兒患有嚴重的殘疾或者精神智力障礙的行為。從定義中可以得出，故意傷害胎兒的行為也是結果犯。故意傷害胎兒的行為必須有危害結果的發生即出生后的胎兒患有嚴重的殘疾或者精神智力障礙等疾病。換句話說，行為人欲對胎兒進行傷害，該行為必須對出生后的胎兒患有嚴重的殘疾或者精神智力障礙的結果，才構成故意傷害胎兒罪。但是司法機關在認定該行為與危害結果是否具有刑法上的因果關系，要準確的鑒定出生后的胎兒是患有先天性的疾病還是因為行為人的行為所導致。如果出生后的胎兒患有先天性的疾病，則是在因果關系中介入異因素，不構成本文所講的故意傷害胎兒罪。

故意傷害胎兒的手段多種多樣，有暴力和非暴力之分。暴力的方式有：拳打腳踢，捆綁或者采取強奸等方式。最典型的非暴力的方式是藥物。不管行為人采取其中的任何一種方式，只要對孕婦和胎兒傷害不明顯或者無任何傷害，可以參照刑法第13條的但書規定，犯罪情節顯著輕微，不認為是犯罪。

（二）此罪與彼罪

1.故意傷害胎兒罪與故意傷害罪

如何準確的區分兩罪，關鍵在于侵犯兩罪的犯罪對象不同。故意傷害胎兒罪的犯罪對象是胎兒，而故意傷害罪的犯罪對象則是他人。例如，甲村的A與乙村的B，因為土地的糾紛產生了矛盾，B見甲村的A懷有身孕，于是起了歹意，欲傷害A肚子里的孩子讓A的孩子出生后癡呆，B采取一種非暴力的方式實施，導致A的孩子出生后癡呆，但是孕婦沒有遭受任何影響。從B的動機來看，很明顯針對的是孕婦肚子里的胎兒即犯罪對象是胎兒，B構成故意傷害胎兒罪。由于孕婦A毫發無損，因此，B不構成故意傷害罪。如果B欲傷害胎兒，采取暴力的方式打擊孕婦腹部，對胎兒沒有造成損害，但對孕婦A造成輕傷以上的，不構成故意傷害胎兒罪，僅構成對孕婦的故意傷害。為何這樣認定，最主要的原因是故意傷害胎兒罪是典型的結果犯，只有胎兒出現傷害的結果時，才能認定為本罪。如果危害結果同時出現兩種情況即孕婦A造成輕傷以上、胎兒造成嚴重損害的，作為故意傷害胎兒的結果加重犯。

2.故意傷害胎兒罪與故意殺人罪

故意傷害胎兒罪與故意殺人罪存在異同。相同的是：故意傷害胎兒罪與故意殺人罪均為結果犯，只要有危害結果發生即構成本罪。不同的是行為人的犯罪動機不同。區分兩罪重點在于兩罪的不同點即行為人的犯罪動機。故意傷害胎兒罪的危害結果是行為人采取暴力或非暴力的手段，對孕婦腹中的胎兒實施傷害，致胎兒出生后嚴重的殘疾等疾病。必須是出生后胎兒嚴重的殘疾的結果出現。故意殺人罪的危害結果不像故意傷害胎兒罪的危害結果復雜，其危害結果必須使侵害的犯罪對象處于死亡的狀態。從兩罪的犯罪動機分析可以區分兩罪的界限。如果乙村的B的犯罪動機只針對孕婦A并想對其殺害，不管B采取暴力或非暴力的方式，只要出現孕婦死亡的狀態，就構成故意殺人罪；如果出現孕婦死亡而胎兒沒有死如遺腹子，對孕婦的死亡構成故意殺人罪，對于遺腹子的情形無罪；根據母體部分說，孕婦死亡必定導致胎兒死亡，同樣構成故意殺人罪。如果乙村的B的犯罪動機是傷害孕婦A的胎兒，該行為對出生后的胎兒造成嚴重殘疾的后果，成立故意傷害胎兒罪；如果B只針對胎兒，但是行為人采取暴力或非暴力的手段對孕婦A造成了輕傷以上的，構成故意傷害罪；如果B欲傷害胎兒，但同時出現兩種結果即孕婦A死亡、胎兒死亡的，成立故意殺人罪。

注釋：

[1]本文系貴州民族大學科研基金資助項目。

[2]徐開墅.民商法詞典[M].上海人民出版社，1997：60.

[3]最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合下發.人體輕傷鑒定標準（試行）[S].1990-04-02.

[4]司法部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合下發.人體重傷鑒定標準[S].1990-03-29.

[5]王湛.故意傷害胎兒行為探疑[N].遼寧公安司法管理干部學院學報，2006（6）：31.

[6]薛淑蘭，葉良芳.故意傷害疑難問題與損害賠償新解釋[M].北京人民法院出版社，2004：5.

[7]楊立新.人身權的延伸法益保護[J].法學研究，1999（2）：26.

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