獨董的角色困惑

謝永珍

因制度設計先天不足和市場化水平有限，獨立董事在中國上市公司治理結構中的定位和作用一直備受關注和爭議。在現有法律與制度框架下，如何進行制度改良、機制完善，讓獨董制度這個舶來品真正接上地氣，成立獨立董事協會、推進獨立董事職業化是提高獨董制度有效性的根本途徑。

獨立董事的定位

放眼全球公司治理，獨董可謂連推帶拽地被“嵌入”了公司董事會。獨董制度既是企業自身謀求發展、追求創新、提高競爭力、規避失敗的自發性行為，是誘致性變遷的結果，又是政策制定者強行介入的結果，具有強制性變遷的特征。

最初的獨立董事制度是英美模式下為了彌補一元制的制度缺陷而產生的。一系列公司丑聞以及高管為自己定報酬等問題的存在引發了董事會制度的革命，為增強董事會的獨立性與有效性，獨立董事制度應運而生，其標志是1940年美國頒布的《投資公司法》。2001年安然事件后，美國證券交易委員會頒布的索克斯法案進一步強化了獨董的獨立性。而在英國，1982年建立的 “非執行董事促進會”率先明確規定獨立董事制度，2006年英國財務報告委員會頒布的《公司治理綜合準則》則進一步強化了獨董的獨立性。英美等采用一元制治理模式國家引入獨董制度，在強化董事會的獨立性、維護股東利益、提高董事會的監督效率等方面發揮了有效的作用。

日本引入獨立董事制度，則是維系日美關系、企業創新與應對競爭壓力的客觀要求。在部分大企業嘗試實施獨立董事制度后， 2002年5月日本商法、公司法對實施獨立董事制度作出了任意性的規定，標志著日本獨董制度的正式引入，最終強化了董事會的結構，改善了企業的競爭力。

相比之下，中國上市公司的獨立董事制度是在企業海外上市的法律與制度約束，以及國有企業股東的“非人格化”、大股東控制與內部人控制等狀態下引入的，以2001年中國證監會頒布的《中國上市公司獨立董事指導意見》為標志。隨后中國證監會又在《公司治理準則》、《證券公司管理辦法》、《上市公司獨立董事培訓實施細則》等文件中明確了獨立董事的相關規定，2006年新修訂的公司法以法律形式確認了我國上市公司的獨立董事制度。

可見，各國獨立董事制度既具有一定的趨同性，又與各國的歷史、文化以及制度演變密切相關，具有顯著的國別特征。獨立董事的職能最初被界定為監督，隨著獨董制度的發展，獨立董事的職能不僅僅局限于監督，還有咨詢服務、政治關聯等多個維度。總的來說，獨立董事的角色可以歸結為以下幾個方面：

強化監督。監督是獨立董事的最基本職能。委托代理理論認為董事會是制約管理層危害股東利益的內部控制機制，董事會的主要職能是監督管理層，獨立董事是保證董事會有效實施其監督職能的重要條件。Fama（美國芝加哥大學金融學教授）早在1980年就指出股東占多數的董事會不是最佳的董事會，為了強化股東對經理的監督以及弱化經理對董事會的控制，規避經營者與董事會的合謀，最有效的辦法是在董事會中引入獨立董事。內部董事與外部董事的結合，將更有助于監督管理層。各國獨立董事制度的實踐都對獨立董事的獨立性提出了嚴格的要求，旨在通過強化獨立董事的獨立性，提高董事會的監督效率。除英美日之外， OECD公司治理原則、荷蘭《比特報告》以及法國《維也納特報告》均特別強調獨立董事的監督功能及與此相關的獨立性。

戰略服務。從和諧治理的視角看，董事會不應僅被看做是高層管理團隊的監督者，董事會還扮演著戰略服務的角色，能夠為高管提供咨詢性的建議，并為其戰略制定與執行提供外部資源。獨董作為董事會的成員，其職能定位與董事會職能界定具有密切聯系。根據資源依賴理論，一個有效的董事會應該隨著環境的變化適時調整其結構與治理行為。為規避風險，董事會應保持與外部環境的聯系，并在戰略過程中承擔更多的責任。為此，需要優化董事會的結構，引入外部董事。具有較為豐富專業知識與商業經驗的獨立董事，在制定公司戰略、投資決策、商業并購等方面，可以輔助董事會和經營團隊作出對公司發展有利的決策。

社會資本。階層凝聚理論認為，董事們是作為一個階層而存在的，他們為了實現自身的利益以及整體階層的利益而相互邀請對方互為董事，從而形成若干董事聯盟或者政治凝聚體。在由連鎖董事組成的聯盟中，連鎖董事成為上層人士的社會關聯。上市公司若擁有政治家、企業家或者某些重要社會資源的上層人士作為連鎖董事，便擁有了重要的社會資本，而連鎖董事可以通過減少環境不確定性、與利益相關者進行協調、共享專業知識及聲譽等方面獲益。

部分獨立董事扮演了連鎖董事的角色，通過其政治關聯，不僅有助于降低上市公司的經營風險，且獨立董事的知識傳遞更有利于組織創新。基于信任基礎上建立的連鎖董事關系，還有助于企業降低交易成本，如律師擔任獨立董事對公司處理法律糾紛事務有很大幫助。擁有政府背景或者能接近政治關系網絡的獨立董事的上市公司，更有可能獲取差異化的競爭優勢。獨立董事擁有的其他關系網絡對于公司拓展業務、改善形象、提高知名度等也有積極的影響。

實踐表明，在治理中扮演著重要角色的獨董，對于優化上市公司治理結構、強化董事會有效性、提高公司聲譽、規避公司風險與改善公司績效等起著積極的作用。尤其是，以獨立董事為主的審計委員會在幫助董事會監督管理業績和實施監管責任，發現更多的財務報告信息與提高管理者的責任、降低違規現象的發生，促進企業的財務透明度與減少投資者的信息非對稱程度等方面發揮著重要的作用。

獨董制度的悖論

我國上市公司獨立董事比例自1998年到2010年有顯著提高，1998年獨立董事平均比例僅為0.43%，在制度因素的約束下，2002年獨立董事達到32.79%，之后每年基本呈現增長的趨勢。個別上市公司基于強化董事會結構的自覺性要求，獨董比例達到50%甚至更高。當然，獨立董事比例只是董事會獨立性的基本參考，不能作為衡量董事會獨立性實質程度的指標。

我國上市公司獨立董事隊伍整體較為年輕，學歷構成較高，從知識素養以及身體狀況方面來看，理應發揮更好的履職效果。據國泰君安數據庫提供的信息，截至2011年年末，我國有效樣本上市公司現任獨立董事為4588人。其中，女性獨立董事占17.16%，男性為82.84%。從年齡構成來看，獨立董事年齡分布于27歲到82歲之間，主要集中在40-60歲之間，平均年齡為52.63；40歲以下約占5%，40-50歲占42%，50-60歲占32%，60-70歲占17%，70歲以上占4%。從教育構成來看，上市公司獨立董事學歷構成較高，碩士與博士達到69%，本科占比為28%，大專以下僅為3%。

客觀上，上市公司獨董的作用逐步發揮。2006年深交所開展的“上市公司獨立董事制度執行效果調查”顯示，我國大部分上市公司獨立董事都能積極履行獨立董事職責，對關聯交易等重大事項進行判斷，對于規范上市公司治理起到積極的作用。調查顯示，獨立董事每年為一家上市公司工作的時間平均為25個工作日，在上市公司現場辦公時間在10個工作日左右；2005年獨立董事親自出席董事會會議的比例占91%，其中62%的獨立董事出席了5-10次董事會議。廣州白云山制藥1999年根據獨立董事提出的調整產業結構的意見，實現扭虧為盈；萬東醫療引進獨立董事后，連續幾年實現了穩定的發展。2004年三峽水利關于“對因擔保和被占用形成的2.5億元做全額預計負債或計提壞賬準備的議案”，因遭到公司全部4名獨立董事的反對而被“暫緩表決”，充分證明獨董在公司治理中的作用日漸突出。

然而與此同時，獨立董事不能有效作為，仍是普遍現象。作為中小股東利益的代表，獨董應由中小股東提名，而大部分上市公司基本是由董事長、董事以及經理等內部人提名，獨立董事的報酬實際上也是由控股股東及其代表確定，這決定了上市公司獨董難以成為中小股東的“代言人”。與上市公司存在關聯關系的獨董不可能對公司事務做出有價值的獨立判斷；部分獨董甚至成為尋租或者利益交易的工具，上市公司聘請某些利害關系人作為獨董，使尋租變得更加便利。有些董事即使參會，往往由于過于敏感以及保守，而唯唯諾諾，不能大膽表達自己的獨立意見。此外，由于獨董的信息主要由其監督對象提供、獨董缺少監督的主體、獨董自身的經驗不足、身兼數職等原因，也導致獨立董事難以有效履職。

相比之下，獨董薪酬一直保持著“芝麻開花節節高”的剛性增長態勢。榮正咨詢對A股上市公司高管薪酬的分析表明，2005年獨董津貼的均值超過4萬元，同比增長5.57%，2006年再增5.95%；2007年增幅最大，達14.58%，津貼平均值接近5萬元；2008年，在多數高管均值出現縮水的情況下，獨董津貼增長了13.24%，平均值達5.96萬元。2009年獨董津貼增長率為6.27%，有4位獨董的報酬超百萬元，9位在50萬-100萬元。另據中國社科院的公司治理評價報告，中國百強上市公司2009年董事會成員的薪酬較上一年度下降21.11%，但獨立董事的報酬卻“逆市”上漲，增幅達19.25%。

剛性增長以及高水平的獨立董事報酬理應激勵獨立董事盡職盡責，有效履行對中小股東的權益保護職能。但在上市公司普遍存在獨立董事獨立性悖論的前提下，獨董難以有效作為，若仍給予獨立董事過高的報酬，從另一方面構成了對公司利益或者股東利益的侵害。

這些現象的背后反映出中國獨立董事制度存在著深層次的問題：提名與獨立性相悖。獨立董事的獨立性應通過合理的獨立董事選拔機制予以保證。在國外，獨董通常是由獨立董事組成的提名委員會提名、由股東大會選舉產生，而在國內則一般由董事會提名、股東大會選舉產生。對于股權集中的上市公司，獨董提名權實際掌握在大股東手中；在股權分散的上市公司中，獨董提名權實際掌握在經理人手中。提名權的限制導致獨董獨立性先天缺失，進而難以保證董事會實質上的獨立性。

報酬與獨立性相悖。中國證監會在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中規定：“獨立董事的津貼由上市公司支付，津貼標準由董事會制定方案， 由股東大會審議通過。”若上市公司給予較高的報酬，獨立董事必然站到大股東一方，從而損害其獨立性；若報酬太低，僅具象征意義的“車馬費”又難以激勵獨董參與公司的監督，導致其“不作為”。

風險高但聲譽激勵不足。一般而言，獨立董事面臨著來自法律、聲譽上的風險。法律方面，《公司法》對獨立董事職責做出了明確規定：“董事會決議違反法律、行政法規或者公司章程，致使公司遭受損失的，參與決議的董事對公司負有賠償責任。”獨董與內部董事一樣，共同對信息披露的真實性、完整性及準確性負責，承擔一樣的刑事、民事、行政法律責任。然而，主要來源于管理層的信息不對稱，使得獨董難以作出獨立的商業判斷；同時，缺少獨立董事的責任保險以及與其他執行董事差別化的責任追究制度。責任保險制度的缺失，導致獨董出于對個人聲譽的保護，對風險事件的決策往往保持審慎態度。

監督主體缺失。我國目前缺少對獨立董事履職狀況進行監督與評價的主體，主要依靠以媒體為主的社會輿論；對于獨董因發生違規而提前辭職、怠于行使職權、不作為的處罰制度不健全。這一方面源于相關法律法規的缺失，另一方面由于監督和管理主體缺位，缺少獨董考核的制度基礎和考核機構，缺乏科學而成熟的業績評價指標體系以及獨董履職效果的信息披露制度。

職業化水平低。一方面基于提高企業聲譽、安排干部或利用稀缺的制度資源，上市公司往往聘請社會名流、知名學者甚至是已退休政府官員作為獨立董事。上市公司過于追求獨董的名人效應，忽視了他們所應具備的商業閱歷、經濟與管理背景，使得聘任的獨董難以對上市公司的決策、監督等作出準確、科學的價值判斷。另一方面，由于缺少系統而連續的對獨董相關執業知識與經驗進行培訓的制度，獨立董事多依據個人的價值判斷，而不是基于專業性的商業判斷。

職業化：從獨董協會開始

盡管獨立董事制度存在著一些缺陷，但獨董在強化董事會的監督、提供戰略服務以及公司社會資本等方面仍具有不可替代的作用。在現有法律與制度框架下，實行獨立董事職業化是提高獨立董事制度有效性的根本途徑。

什么是職業化？國際著名社會學家庫爾特提出職業化應具備的三個特征。一般特征：有建立在一定理論基礎上的執業技能；執業技能需要一定的廣泛而嚴謹的培訓才能獲得；執業人員應通過考試展示其執業能力；有一個聲譽顯著的協會來代表和組織眾多的職業人員；通過職業道德準則來維護職業的正直與誠實性。與社會相關的特征：職業所提供的服務是利他的；執業人員在某些領域具有執業權威性，并且需要對其職業判斷承擔責任；職業服務是維護公眾利益所必不可少的；職業資格需要經過認證，并得到社會的廣泛認可；職業人員為各個客戶提供服務時具有獨立性。與客戶相關的特征：職業人員與客戶之間具有委托責任關系；職業人員能公平地服務于顧客，不存在任何特殊利益考慮；職業人員的服務能得到固定的報酬。

鑒于此，我們首先應成立一個隸屬中國證監會的準官方機構——獨立董事協會，專門負責培訓、委派、考核和管理具有經營管理、財務管理、法律等知識的專業人員，使之以專業人士的身份進入上市公司董事會履行相應的職責，并根據考核的結果向其支付薪酬，從而構建從事獨董工作的職業隊伍。實行獨立董事職業化的基本目的，意在改變目前獨董由董事會或股東大會等選聘，并由上市公司支付薪酬的做法，將獨董推向市場，依靠市場來配置和約束，從而增強獨董的獨立性。

獨立董事協會的具體工作內容主要包括：

獨立董事選派與解聘。一旦成立獨立董事協會，獨董的提名、選舉和解聘，都應依法規范地進行。當上市公司需要聘請獨董時，可以向獨立董事協會申請，由協會根據上市公司的要求推薦候選人，經上市公司董事會提名委員會討論，并最終提交股東大會通過累積投票制產生。第一屆董事會中的獨立董事應由中小股東通過網絡投票制度實現，辦法是中小股東從中國證監會獨立董事人才庫以差額選舉方式確定獨立董事候選人，并提交股東大會討論。第一屆確定獨董人選之后，成立獨董占大多數的提名委員會并由獨董擔任提名委員會主席，之后獨董人選由提名委員會負責，由此確保獨董人選的獨立性。一旦選聘了獨董，除因觸犯國家法律外，上市公司無權對其解聘。

另外，為了避免獨董與公司管理層長期聯系與交流而產生“合謀”的潛在風險，協會還應限制獨董任職期限。例如，可以借鑒美國《密歇根州公司法》第450條規定，獨董在公司任職不得超過三年，如果超過三年，雖然可繼續作為董事留任，但失去獨董資格。

制定科學的獨董薪酬制度。上市公司按其聘請的獨董人數，向獨立董事協會繳納一定的費用。獨立董事協會按照每位會員擔任上市公司獨董的家數按月支付差異化的固定報酬，每個年度末根據公司信息披露及證監會對公司的處罰情況來決定獎懲。獨立董事通過協會選聘進入上市公司履行其職責，薪酬來自協會而非取自所監督、服務的公司，這樣可以提高獨立性，盡可能減少被公司利益同化的機率。同時，所服務的公司信息披露情況作為獨董工作績效考核的基礎因素之一，將獨董薪酬與執業情況相掛鉤，可以有效地激勵和約束獨立董事，提高服務質量。

獨董的資格認定與后續教育。獨立董事職業化必須要實現獨立董事資格化，即要求對從事獨董工作的專業人員實施獨立董事資格認證。獨立董事資格認證是指，為滿足獨董有效履行職責需要的決策能力、監督能力、專業能力，通過第三方權威部門進行系統設計能力和知識考查方案，對希望取得獨立董事資格的人進行綜合考查，最終確認他們有沒有能力和知識承擔獨立董事工作的過程。通過認證的合格者，由獨立董事協會發給資格證書，即“獨立董事資格證書”。只有取得獨立董事資格證書的人員才能從事獨董工作。為保持和提高專業勝任能力與執業水平，掌握和運用相關新知識、新技能、新法規，獨立董事協會還需對執業人員進行后續教育，職業后續教育應當貫穿于獨立董事的整個執業生涯。

對于獨立董事后續教育的費用，我們建議應區別對待：在職獨立董事的培訓費用由獨立董事協會、上市公司和獨立董事三方平均分擔，而待崗獨立董事的培訓經費則由協會和獨立董事雙方平均分擔。

獨董的業績考核。為了更好地約束獨董的執業行為，獨立董事協會應當成立考核部門，制定獨立董事業績考核制度，定期對在職獨董進行監督、檢查和考核，并將考核結果記入“獨立董事人才庫”中獨董的個人誠信檔案，以供個人和企業通過網絡等渠道查詢。誠信檔案披露的內容主要包括，獨董背景、曾擔任獨董的公司名單、缺席和委托出席會議次數、被處罰情況和協會考核評議結果等。通過獨立董事協會向社會公眾公開獨董的誠信檔案，將獨董的聲譽與上市公司的信息披露制度聯系起來，真正置于市場環境之中和社會監督之下。

業績考核的內容包括“量”和“質”兩個方面。“量”主要包括參加董事會會議的次數、時間，提出咨詢建議的個數等可具體量化的指標，是最基本的要求；“質”旨在評價獨立董事對公司治理和經營管理方面所作的貢獻，包括參加公司董事會會議時的表態、對公司經營管理機構的績效評價、對高層管理人員建議的實施情況、與中小股東的聯系情況、對上市公司信息披露的獨立意見等內容。

建立獨董責任保險制度。《證券法》第63條和《公司法》第63條及116條都規定負有責任的董事應當承擔連帶賠償責任；《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》規定：在董事會中對議案提出明確異議但未投反對票的董事，不得免除責任。這樣一來，獨董面臨的現實處境是“作用有限，風險無限；權利不大，責任重大；信息不全，任務齊全”。這種權責利三者嚴重失衡的機制不利于形成一支由合格的專業人士組成的獨立董事隊伍。為了降低獨董責任風險，激勵其大膽履職，獨立董事協會還應建立獨董責任保險制度，以此來轉嫁獨董履行職責時可能面臨的責任風險，給予獨董足夠的風險保障。建立獨立董事責任保險制度，可以保證獨董為保護中小股東的正當利益而采取行動時，不必擔心自己的訴訟責任，當獨董代表公司行事而引發個人責任時，可以通過責任保險獲得一定的補償。平安保險公司作為第一個“吃螃蟹者”，首家推出了上市公司董事和高管責任險這一嶄新的險種，進行有益探索和嘗試。這意味著獨董責任保險制度的建立已悄然拉開帷幕。

那么，該由誰承擔責任保險費呢？目前理論界有三種觀點：獨董個人承擔、上市公司承擔，以及董事、上市公司共同承擔。有學者認為，由上市公司來為董事責任買單，實際上是把風險轉移給上市公司的投資者，而如果由獨董自己來承擔的話，勢必會影響其積極性。因此可以借鑒美國的做法，費用一般由公司支付90%，獨董支付10%。這樣既能減輕獨董的經濟負擔，又能給其必要的約束，增強責任感，也符合發達國家獨立董事責任保險制度的慣例。

獨立董事職業化是我國獨立董事制度未來發展的趨勢。但獨立董事職業化道路并非一朝一夕就可以完成的，其運作離不開高度發展的市場化水平和良好的社會環境。只有通過各方面的共同努力，才能加快獨立董事職業化的進程，促進現代化企業制度的不斷完善，推動我國上市公司治理結構的良性發展。