域外刑事非法證據證明責任探析

魏道軍

2013年1月1日我國新《刑事訴訟法》正式實施，新《刑事訴訟法》圍繞非法證據的證明與排除建構起較為完整的實施細則，明確了非法證據證明責任的承擔主體以及需要達到的證明標準。時值新刑事訴訟法生效伊始，系統分析國外關于刑事非法證據證明責任問題的立法規定與理論觀點既具有學術研究價值，亦可能發揮推進新刑訴法運用落實的功能。

一、非法證據的內涵梳理：差別與共性

“‘非法證據的概念界定是適用非法證據排除規則的前提和基礎，它決定了排除的對象和范圍。在此意義上，‘非法證據構成了非法證據排除規則的核心要素?！盵1]非法證據排除規則在1914年的威克斯訴美國案[2]中被首次闡述，隨后經過一系列判例的援引擴充得到發展、完善，“非法證據”的內涵也隨著排除規則的發展而得以逐漸達成基本共識。

在威克斯訴美國案中，警方無令狀搜查所獲得的被告人私人信件被聯邦最高法院作為非法證據予以排除，從而以判例的形式確認了非法證據的基本含義。1961年的馬普案[3]將非法證據排除規則適用于各州的訴訟案件中，而具有劃時代意義的米蘭達案[4]則將非法證據的范圍予以擴大，即由非法搜查、扣押所獲得的實物證據擴展到非任意性自白等言詞證據，盡管在這一過程中，非法證據的范圍不斷擴大，但“以非法手段獲得”仍然是非法證據的主要判斷標準?！澳壳懊绹鴮Ψ欠ㄗC據的含義有兩種理解：一種是指違反聯邦憲法第4修正案取得的證據；一種是指除了違犯聯邦憲法第4修正案，還包括違犯第5修正案、第6修正案和其他成文法和判例法所取得的證據?！盵5]

德國作為大陸法系國家的代表，雖然法律上并未明確規定非法證據排除規則，但卻有與英美法系非法證據排除規則功能類似的“證據禁止規則”。證據禁止分為證據取得禁止和證據使用禁止。前者主要禁止不合法的取證行為，包括取證手段禁止、待證主題禁止、調查對象禁止、相對證據禁止等。后者主要禁止某些非法取得的證據在法庭上使用。盡管我國多數學者認為德國的證據使用禁止規則相當于英美法系的非法證據排除規則，但筆者認為證據禁止規則才相當于非法證據排除規則，因為英美法系的非法證據排除規則不僅禁止非法獲取證據的使用，也內含禁止非法取證之義。

通過對非法證據產生、發展的演進歷程以及所內含價值取向的梳理，可見，取證手段的合法性無疑是其重點關注的對象與最基本的衡量標準，該命題固有的理論與實踐意義在于應對、防范偵查機關的非法取證行為。

二、非法證據證明責任分配的域外考察：可行與必要

兩大法系一直以來都是中國法制現代化進程中的重點學習對象，美、英、德、日等國則尤其如此。因此，從可行性與必要性出發，筆者將以上述國家的非法證據證明責任制度為考察對象。

（一）美國

關于如何證明非法搜查和扣押等違法行為，美國聯邦法院的做法是，“提出排除這些證據的證明責任，在于搜查和扣押是否根據令狀進行。”“如果控方搜查的合法性是建立在被搜查人自愿同意的基礎上，那么控方應當證明這種同意的存在；對于搜查等行為是否實際發生，則由被告方證明，如1939年的納德翁訴美國案?！薄睹绹摪顟椃ā返?修正案賦予被告人以反對強迫自證其罪的特權，“米蘭達訴亞利桑那州”一案確立了“米蘭達警告”等諸多的程序性措施來保障被告人該項憲法性權利的有效行使。在該案中，“法院將顯示被告方在明智地知曉情況下放棄反對強迫自證其罪特權的證明責任賦予控訴方，并且，其后大多數州也相應地要求控訴方承擔提供證據的責任和說服責任，來證明被告人自白的任意性?！盵6]“但也有些州規定自白應推定具有任意性，如果被告人否認的話，才應當承擔證明責任，也有的州認為應當視各種自白而不同，如在被捕后，于執法公務員之前所謂之自白，控方始有舉證責任。”[7]

（二）英國

在英國，非法言詞證據屬于法定排除范圍，只有非法實物證據交由法官裁量排除。英國《警察與刑事證據法》[8]第76條第2款規定：“在控訴方計劃將被告人供述作為指控證據提出的訴訟中，如果有證據表明該供述是或者可能是通過以下不當方式取得的：（1）對被告人采用壓迫的手段。（2）實施在當時情況下可能導致被告人的供述不可靠的任何語言或行為，則法庭應當拒絕該供述作為對被告人不利的證據被提出，以防止誤導陪審團，除非控訴方能向法庭證明該供述并非通過上述方式取得，而且此項證明要達到排除合理懷疑的程度?！绷硗?，本條第3款規定：“在控訴方計劃將被告人供述作為指控證據提出的訴訟中，法庭可以自行要求控訴方證明該供述并非是通過上述方式取得的，并將此項條件作為準許該供述在法庭上提出的前提要求?！?/p>

（三）德國

根據《德國刑事訴訟法典》第136a條的規定，法律禁止違背犯罪嫌疑人、被告人意志自由獲取證據，對于違反法律禁止性規定而獲取的證據，即使之前已取得犯罪嫌疑人、被告人的同意，也不能作為證據使用。法典沒有對證據禁止中的證明責任問題作出明確規定，只是在法典第244條第2項規定：“為了調查事實真相，法院應當依據職權將證據調查延伸到所有的對于裁判具有意義的事實、證據上。”因此，法官可以依職權調查證據的合法性、排除不可采的證據，原則上不需要當事人提出申請。并且根據法典規定，擁有自由裁量權的法官在法律沒有明確規定的情況下，可以根據案件的具體情形在控辯雙方之間分配證明責任，當然包括對非法證據證明責任的分配。

（四）日本

在日本，原則上，“控辯雙方對各自請求調查的證據是否具有證據能力均負有證明責任。作為控訴方的檢察官固然有責任對其請求調查的證據的證據能力進行證明，被告人對于本方請求調查的證據具有證據能力的事實同樣負有舉證責任。”[9]

對于非法取得的實物證據和自白的證明責任問題，法律的規定則不盡相同。對于實物證據，法律規定，“一旦證據物的收集程序違法已由被告人一方提出時，對搜查、扣押合法性的舉證責任就落在控方一方?！盵10]對于自白，“日本法僅在被告提出其自白系非出于任意性為之抗辯或法院就被告自白是否出于任意性有所質疑時，始由檢察官就被告之自白系出于任意性之事實負舉證責任?！盵11]但檢察官對自白的任意性并非總要舉證，被告人和辯護人對自白的任意性沒有異議時自不待言，即使被告方有異議，如果法庭依職權就自白的任意性進行調查，檢察官也不必舉證。

三、非法證據的證明標準：單一與復合

證明責任與證明標準是存在密切聯系的法學范疇。“證明責任是證明標準的主體化；證明標準是證明責任的客體化，二者互相配合，協同運作，可謂形影相隨?！盵12]根據《布萊克法律詞典》的解釋，“證明標準是當事人履行證明責任如何使證據確信而必須達到的狀態。”[13]

“在非法證據的證明標準問題上，美國仍沿襲了對證明責任分配的討論模式，在將非法證據類型化的基礎上討論證明標準問題。對于自白合法性的證明標準，美國聯邦最高法院否定了排除合理懷疑標準的統一適用，認為優勢證據標準即可滿足該問題的證明；對于搜查和扣押，排除聽證程序中有結束性的證明標準應當不超過優勢證據標準?！盵14]并且美國各州仍然“可以根據他們自己的法律來采取更高的標準?！盵15]

根據英國法律的規定，被告方只需證明存在“違法可能”即被視為完成了證明任務，之后證明責任轉移到控訴方身上，而控訴方對所取得供述合法性的證明則必須達到排除合理懷疑的程度，否則該供述將被視為非法取得。

德國對事實問題和程序法問題設置了不同的證明標準，一般情況下，嚴格證明適用于事實問題，自由證明適用于程序法問題，兩者的證明標準存在較大差別。有學者根據嚴格證明與自由證明的理論認為，“對被告是否曾被施以法律禁止之訊問方法被訊問時，亦可以自由證明之方式認定之，因為此只關系一純粹對訴訟程序錯誤之認定問題。”[16]但也有“少數人認為應當適用定罪所需要的證明標準，從而對于證據可采性的任何合理懷疑，都會導致證據的排除。與之相反，法院則假定刑事訴訟過程是符合規則的，要求只有發生違法行為在可能性上占優勢時才排除證據。”[17]

在美國、德國等司法區域內，實行單一的優勢證據證明標準，拒絕了排除合理懷疑這一定罪標準的適用。不論是控辯雙方共同承擔非法證據的證明責任，抑或是由單方承擔，均實行唯一的證明標準，不僅同等對待控辯雙方，亦不作實物證據與言詞證據之分。但美國不限制各州采用高于優勢證據的證明標準，并且對于實物證據要求不得適用高于優勢證據的證明標準。單一制優勢證據標準的存在是由于：排除合理懷疑一般被視為刑事訴訟的最高證明標準，僅在定罪的情況下適用，對于其它事實的證明自然不必要求達到該項標準，但設定過低的證明標準又不符合非法證據所具有的重要意義，故而優勢證據當為最佳選擇。

根據英國法律的規定，被告方只需證明存在“違法可能”即被視為完成了證明任務，之后證明責任轉移到控訴方身上，而控訴方對所取得供述合法性的證明則必須達到排除合理懷疑的程度，否則將被視為非法取得。簡言之，被告方與控訴方所要達到的證明標準為“違法可能”與“排除合理懷疑”。在日本，學界與法律上對于非法證據證明標準問題的認識并不一致，實踐操作中針對實物證據與言詞證據的不同屬性，實行不同的證明標準。根據日本法的規定，實物證據要求自由證明，言詞證據要求嚴格證明。產生復合標準的原因主要有三個方面：一是控辯雙方在訴訟中肩負的任務不同，實施訴訟行為的能力存在差異；二是實物證據與言詞證據發揮的訴訟功能不同，實踐價值存在差異；三是排除合理懷疑更能夠起到規范取證行為合法性的作用，作為責任主體的控訴方也被認為有能力實現這一任務，不會造成訴訟拖延的后果。

對國外刑事非法證據證明責任制度的考察與評析表明，各國目前并不存在絕對統一的做法。在不同的歷史階段，以及在某國同一時期的不同地域，都可能對非法證據的證明責任問題存在不同的規定與認識，這說明非法證據的證明責任問題絕非能夠進行整齊劃一的解釋，而是在基本模式的前提下形成了多種做法。同樣這也啟示我們對于中國的非法證據證明責任問題應當理性對待，從我國新修改后的刑訴法關于證明責任的分配來看無疑是一種進步和超越。我們期待修改后的刑事訴訟法能夠得到不折不扣的貫徹執行，使我國的刑事程序法治真正邁上一個新的臺階。

注釋：

[1]韓旭.排除規則中的“非法證據”：一個亟待重塑的概念[J].貴州民族學院學報，2008年第4期。

[2]Weeks v. United States， 232 U.S. 383 （1914）.

[3]Mapp v. Ohio， 367 U.S. 643 （1961）.

[4]Miranda v. Arizona， 384U.S.436 （1966）.

[5]楊宇冠.非法證據排除規則研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2002年版，第4頁。

[6]汪建成.理想與現實：刑事證據理論的新探索[M].北京：北京大學出版，2006年版，第135～136頁。

[7]李學燈.證據法比較研究[M].臺灣：五南圖書出版公司，1992年版，第215頁。

[8]何家弘、張衛平.外國證據法選譯[M].北京：人民法院出版社，2000年版。

[9]孫長永.日本刑事訴訟法導論[M].重慶：重慶大學出版社，1993年版，第94頁。

[10]宋英輝譯.日本刑事訴訟法[M].北京：中國政法大學出版社，2000年版，第31頁。

[11]黃雅芬.被告自白之研究[J].臺灣地區司法研究年報，2000年，第10期。

[12]湯維建、陳開欣.試論英美證據法上的刑事證明標準[J].政法論壇，1993年，第4期。

[13]Blacks Law Dictionary. Abridged sixth edition by the publishers editorial staff.P845.

[14]陳衛東、劉中琦.我國非法證據排除程序分析與建構[G].見郎勝.刑事辯護與非法證據排除[M].北京：北京大學出版社，2008年版。

[15]偉恩·R. 拉費弗、杰羅德·H. 伊斯雷爾、南西·J. 金.刑事訴訟法[M]，卞建林、沙麗金，譯.北京：中國政法大學出版社，2003年版，第592頁。

[16]克勞思·羅科信.刑事訴訟法學[M].吳麗琪，譯.北京：法律出版社，2003年版，第208頁。

[17]托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序[M].岳禮玲，溫小潔，譯.北京：中國政法大學出版社，2004年版，第201～202頁。