關(guān)于非法吸收公眾存款罪的幾點認(rèn)識

一、非法吸收公眾存款罪概述

刑法第176條將非法吸收公眾存款罪規(guī)定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序”的行為，可以說是采用了簡單罪狀的模式。對非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件的認(rèn)定需要參照相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定。關(guān)于非法吸收公眾存款罪的犯罪主體，刑法沒有特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)為一般主體，無論是普通民眾、一般的企業(yè)單位，還是經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的有權(quán)經(jīng)營吸收存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)均可以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。由于非法吸收公眾存款罪規(guī)定在“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章的“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)中，非法吸收公眾存款罪的客體即是國家的金融管理秩序。而在主觀方面，非法吸收公眾存款罪應(yīng)當(dāng)是故意犯罪，明知自己吸收公眾存款是違反法律規(guī)定的，而且會發(fā)生擾亂金融秩序的后果。而對于非法吸收公眾存款罪的客觀方面，尤其是在行為認(rèn)定上學(xué)理和司法實踐對其爭議較多，產(chǎn)生了不同的理解。

二、非法吸收公眾存款罪的特征

非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款是非法吸收公眾存款罪的重要行為表現(xiàn)，2011年最高人民法院的司法解釋對“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的認(rèn)定進(jìn)行了明確的規(guī)定，即是違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾吸收資金且符合非法性、公開性、社會性和誘惑性的行為，具體分析如下。

1.非法性

即未經(jīng)金融監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)或借用合法經(jīng)營形式。我國對市場主體從事金融活動采取嚴(yán)格的審批制，與此相適應(yīng)，我國諸多法律法規(guī)都規(guī)定了從事各項金融活動需要經(jīng)過審批，以及未經(jīng)審批不得進(jìn)行此種金融活動。如《商業(yè)銀行法》第11條規(guī)定：“設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國人民銀行審查批準(zhǔn)；未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。”同時，多年來的司法實踐反映，將非法吸收公眾存款的定義落腳在“未經(jīng)批準(zhǔn)”上，存在諸多局限性和不確定性，越來越難以滿足新形勢下對新型非法吸收公眾存款活動的打擊需要。比如，“未經(jīng)批準(zhǔn)”僅適用于法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)審批而未經(jīng)審批的吸收資金行為；對于法律已有明確禁止性規(guī)定的行為，沒有必要考慮是否批準(zhǔn)的問題；對于以生產(chǎn)經(jīng)營、商品銷售等形式進(jìn)行非法吸收資金的行為，是否批準(zhǔn)不具有直接判斷意義，等等。所以將非法吸收公眾存款規(guī)定為未經(jīng)金融監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)或借用合法經(jīng)營形式更加全面，既包括事先沒有經(jīng)過監(jiān)管機構(gòu)的批準(zhǔn)或者沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門予以批準(zhǔn)，以及有關(guān)部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的吸收資金行為，也包括借用合法經(jīng)營的形式逃避有關(guān)部門審批和監(jiān)管的情形。

2.公開性

非法吸收公眾存款采取向社會公開宣傳的形式。其往往以合法的形式掩蓋非法目的，為了盡可能多地吸收社會資金，經(jīng)常利用廣告等公開形式，對非法吸收資金行為相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，導(dǎo)致普通民眾上當(dāng)受騙。2011年最高法解釋中明確列舉了媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑，但是不能理解為僅限于這幾種形式。

3.社會性

向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。社會公眾不僅指自然人，還包括公司、企業(yè)等法人單位和組織。單純的多數(shù)人不能稱為社會公眾，其還須具有不特定性。不特定主要是指指向?qū)ο笥胁豢煽刂菩裕S時都有擴(kuò)大的可能，從而導(dǎo)致后果的不可預(yù)測和難以控制。吸收資金活動根據(jù)對象和范圍的不同，可區(qū)分為向特定對象的集資以及向不特定對象的集資。針對特定對象的集資行為，由于對象和范圍確定，如親友和單位內(nèi)容人員，被集資者對吸收資金者的資信和經(jīng)營各方面有所了解，一般難以造成危害后果，即使有損害，也是在可以控制的范圍內(nèi)，不會威脅到國家的金融秩序。而對不特定對象的集資行為往往涉及人數(shù)眾多且不可控制，雙方信息不對稱，一旦吸收資金者經(jīng)營失敗或者產(chǎn)生非法占有的意圖，大部分集資款就難以返還，被吸收資金的群眾損失慘重，也損害了國家正常的金融秩序。這也是禁止和打擊向社會公眾非法吸收存款的原因所在。判斷行為人是否屬于“向社會公眾吸收資金”需要結(jié)合公開性的特征，從以下幾個方面考查：一是行為人募集資金的主觀態(tài)度，；二是募集資金的方式。

4.誘惑性

承諾給予回報。投資者進(jìn)行金融活動都是期望能夠獲得一定的回報，如銀行存款利息、股息、紅利。存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機構(gòu)，銀行或其他金融機構(gòu)到期向存款人支付本金和利息，使其得到收益的一種經(jīng)濟(jì)活動。在直接以“存款”名義進(jìn)行的非法吸收資金的行為中，被吸收資金者的回報是可以預(yù)見的，即固定的利息。但是變相吸收公眾存款不是以“存款”的名義出現(xiàn)，則存在一定爭議。有的觀點認(rèn)為，變相吸收公眾存款的行為，需要對其作實質(zhì)性的理解，只要具備聚集資金和還本付息的特征，就可以認(rèn)為是“存款”。立法解釋還是司法實踐中均采取了這種擴(kuò)大化的解釋。最高院司法解釋就規(guī)定了以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。同時，從事金融投資活動都有一定的風(fēng)險，像利率調(diào)整、股市震蕩等，相關(guān)法規(guī)均規(guī)定在投資合同中不能約定保底條款，即不能有保證投資者最低收益的內(nèi)容。而非法吸收資金與正常金融信貸的區(qū)別之一就是向被吸存者承諾只要出資就可以通過出資行為獲得回報，而且是遠(yuǎn)高于正常的存儲或者理財產(chǎn)品的收益，同時有些還約定保證最低收益，從而打破老百姓的心理防線，誘使他們拿出錢來給吸收資金者。承諾不限于口頭或書面形式，只要雙方就給予回報達(dá)成意思一致即可，也不必考慮吸收資金者承諾的真實性和現(xiàn)實是否兌現(xiàn)了承諾的內(nèi)容。

三、非法吸收公眾存款罪的類型

2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》具體列舉了以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的行為類型：“（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險的真實內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；（九）以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；（十）利用民間‘會’、“、‘社’等組織非法吸收資金的；（十一）其他非法吸收資金的行為。”