商業秘密保護中的競業禁止問題研究

摘 要：文章論述了商業秘密保護與競業禁止制度的關系及競業禁止的有效性、合理性及判斷標準等理論問題，對完善我國競業禁止制度提出了設想和建議。

關鍵詞：商業秘密保護 競業禁止 法律保護

中圖分類號：DF414

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2013）05-075-03

一、商業秘密保護與競業禁止的關系

（一）商業秘密的法律特征

我國《反不正當競爭法》第10條第2款規定：“商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！睆纳虡I秘密的含義可以看出，其具有以下幾個方面的法律特性：

1.秘密性。商業秘密的秘密性是指“不為公眾所知悉”，即該信息在本行業或本領域不為公眾所知。{1}我國最高人民法院將其解釋為“處于秘密狀態，即不能從公開渠道直接獲得”。同時國家工商總局也將不為公眾所知悉，界定為不能從公開渠道直接獲取。筆者認為其秘密性還應該理解為相對秘密性，是指商業秘密除所有人外，任何人皆不知道。{2}

2.價值性。商業秘密的價值性是指商業秘密能給其所有者帶來現實的或可預見的競爭優勢。這是其另一顯著特征，主要體現在它的秘密性，即因為不為公眾所知悉，因而使其所有者具有在該領域或該行業中的競爭優勢。{3}同時，商業秘密還應具備在實際中可以應用的特性，即具有實用性。這樣的商業秘密所帶來的競爭優勢才是現實的或可合理預見的。{4}

3.保護性。商業秘密的保護性是指商業秘密所有人對其秘密采取必要的或合理的保密措施，并以此作為是否對其給予法律救濟的一個重要考慮因素。商業秘密所有人必須采取一定的保密措施，其行為不僅是一種事實行為，也是一種法律行為。只有當經營者對于其商業秘密采取了本能的防護手段，其防止商業秘密泄露的行為才能夠引導法律，具有法律上的意義，即是其所有者獲得法律保護的必要條件。

只有同時滿足以上三個特征，才能構成具有法律意義上的商業秘密，才能是我國經濟立法所保護的對象。

（二）人才流動中商業秘密保護的有效手段——競業禁止

市場經濟條件下，要求各種資源進行有效配置，所以人才的流動則成為市場經濟發展的必然要求。一方面人才的流動能夠促進社會經濟的發展，但同時也會導致另一個問題，即企業商業秘密的流失。{5}當前由于我國人才流動所引起的企業商業秘密流失現象十分普遍。比如“重金收買”，就是說勞動者將企業的商業秘密出賣給新加入的企業，或者作為技術股參股到新企業坐收紅利；又如“出嫁”帶“嫁妝”即為得到新聘用單位的優厚待遇，跳槽者會以原單位的商業秘密來提高自己的身價；更有甚者則“自立門戶”，一些企業管理者和技術人員憑自己掌握的商業秘密自立門戶，利用原單位的技術、營銷渠道等進行生產經營。{6}于是保護商業秘密不僅是經營者、商業秘密所有權人的需要，更是規范市場經濟的迫切要求。然而法律作為一種重要手段，不僅要保護權利所有人的商業秘密不受侵犯，也要保護勞動者的自由擇業權利，保證勞動力特別是各種技術人才和經營人才的合理流動。{7}如何凈化市場環境，協調平衡市場主體間的各自利益，在國內外的法律和實踐中均廣泛的采取了競業禁止的方式。這就是人才流動中商業秘密保護的一項重要制度——競業禁止制度。競業禁止制度的設立，使其成為現代各個國家保護商業秘密的一個重要手段，通過對在職人員和離職人員的合理競業限制，來保護商業秘密所有人的合法權利，同時實現勞動者的自由擇業權，從而促進經濟和社會的發展進步。

二、競業禁止制度的理論分析

（一）競業禁止協議的生效要件

1.須采取書面形式。因為競業禁止協議的對象是個不特定的將來可能發生的事件，是預測勞動者有可能為協議所禁止的行為，而事先對其離職后的就業權進行的一定限制。因此，競業禁止協議應采取書面形式予以明確，這也是各國立法的通例。

2.須以雇傭關系為基礎。從性質上看競業禁止協議不僅從屬于勞動合同而且還是具有其相對獨立性的一種合同，它的效力當然也要受到雇傭關系的影響。而在形式上競業禁止協議可以以單獨的合同形式存在，也可以在勞動合同、保密協議中規定。因為它主要是規范勞動者離職后的行為，所以并不完全依賴于雇傭關系而具有一定的獨立性。因此，在通常情況下，雇傭關系終止后，競業禁止協議仍然具有約束合同雙方當事人的效力。

3.競業禁止協議的合理性要求。（1）適用人員合理。競業禁止協議保護商業秘密權的同時也限制了雇員的自由擇業權，因此合理的競業禁止協議應該嚴格限定受限人員的范圍，不能將承擔競業禁止義務的主體擴大化。{8}（2）協議目的的合理。競業禁止協議有效的前提條件就是其目的應當合理，必須是出于保護正當利益的需要，必須符合誠實信用、自愿公平、等價有償等基本原則，而不是通過競業禁止來限制人才的合理流動，損害勞動者的自主擇業權。（3）期限限制合理。任何信息都具有時間性，而時間性對于企業的商業秘密尤為重要。一方面雇主所掌握的商業秘密可能很快就失去其原有的價值，另一方面即使雇主為保護其商業秘密采取了全面、嚴密的保護措施，也可能很快就為公眾所知悉，從而喪失其秘密性。所以，對其期限的限制是競業禁止協議中一項十分重要的內容。（4）業務范圍限制合理。雇員承擔競業禁止業務的首要范圍就是要和原企業的業務類別和范圍具有一致性，即必須是和原企業具有競爭性的業務。（5）區域限制合理。合理的區域范圍應該同時具備以下兩個因素：一方面為競業禁止的區域限制應以可能產生實質性競爭威脅的范圍為限，即應當限于雇主目前的營業關系涵蓋的競爭區域，不能擴大到雇主將來可能開展而尚未開展的地域；另一方面則為競業禁止的領域不能剝奪勞動者的生存空間，否則會對勞動者的生存造成威脅，進而產生一系列的嚴重后果。

（二）競業禁止制度與相關權利之間的沖突

1.商業秘密權與勞動者的擇業自由權的沖突。勞動者因在某個企業從業而掌握了該企業的保密信息，如果根據保護商業秘密的法律規定，其擇業自由的權利就會受到相應的限制，然而這種情況在特定條件下就會顯得非常不合理。在我國勞動者的自由擇業權，是受憲法和勞動法保護的重要權利之一。勞動者有權在法律允許的范圍內自由選擇其就業的場所，并不能因為要保護企業的商業秘密，他們的這些基本而重要的的權利就消失了。職工正當離開原單位的行為，是行使自己憲法、勞動法上的自由擇業權的表現。若強令勞動者離職后不得到與原工作單位有競爭關系的企業就職，必將會削弱其再就業的能力。同時無條件的競業禁止也會限制貿易的自由度和競爭的平等性，有違民事行為的自愿平等、誠實信用、等價有償原則。

2.競業禁止與意思自治原則的沖突。合同的有效訂立代表了其雙方當事人的意思表示一致，其體現的是當事人在民事行為中的意思自治原則。競業禁止協議不僅是用人單位以合同的方式對勞動者就業權限的某種規制，而且是用人單位與勞動者之間簽訂的具有相對獨立性的合同。但這種合同關系的特殊性在于是對勞動者勞動權利的限制，然而勞動權是公民的基本人權，是憲法保障實施的公民基本權利。一方面，用人單位與勞動者簽訂競業禁止協議是企業保護其商業秘密和其他經濟利益的強有力手段，企業通過對勞動者離職后擇業的合理限制，能夠保障企業獲得競爭優勢，促進企業快速健康發展。另一方面，勞動者與用人單位在簽訂競業禁止協議時，所處的地位并不對等，他們是管理與被管理的關系，并且用人單位處于相對的強勢地位。勞動者為避免失去現實或潛在的勞動就業機會，往往會違背其真實意思而與企業簽訂競業禁止協議。

3.勞動者利益與用人單位利益之間的沖突。競業禁止協議的簽訂，必然會產生勞動者利益與用人單位利益之間的沖突。關于其沖突的法益取舍主要有以下兩種觀點：一種為強調保護用人單位的利益，而另一種則正好相反，主張保護作為弱勢一方的勞動者利益。如果限制商業信息的自由流動，對在職勞動者或者離職勞動者使用或者披露商業秘密的權利進行嚴格的控制，那么就會損害到勞動力市場，會使勞動者不能夠到其他相關企業就職或自營職業；如果在勞動關系終止后完全不對企業的商業秘密進行保護，不能夠確保商業秘密信息為用人單位所獨家擁有，商業秘密所有權人就會因此而受到巨大的經濟損失。所以，為保護商業秘密而采取競業禁止制度，必然會在勞動者的利益和商業秘密所有權人的利益之間產生激烈的對抗。{9}

（三）競業禁止的合理性判斷標準

實踐中的競業禁止，不但要求要合法而且要合理。所謂合法是指合同約定不得違反法律的具體要求；所謂合理是指合同約定對受限制的離職職工和加以限制的企業，應該公平合理。只有在勞動者的自由擇業權與商業秘密保護權兩者之間找到一個平衡點，做到既合法又合理，既不損害勞動者的合法權益，也不使商業秘密所有者遭受損失，才能真正達到保護商業秘密的目的。

1.地域的限制。地域限制是指由競業禁止協議約定的離職職工在多大的地域內不得從事競爭行為。一部分人認為地域限制應當考慮勞動者的生存權，因而應當以勞動者能夠自由進入市場的空間為限制；還有人認為，地域的限制應以企業目前的營業領域為其范圍，至于企業尚未開拓的領域，基于自由競爭的原則，不得加以限制。而較為一致的觀點認為，應當以可能與企業產生實質性競業危險的經營區域為競業禁止的限制區域，但不能擴大到企業將來可能開展的地域。筆者認為就企業保護其自身的合法利益來看，以競爭利益是否受到影響來判斷具體的禁止競業地域是較為合理的判斷標準。而影響商業秘密競爭利益的因素，則可以參考企業業務開展的范圍、主要產品的銷售區域等等來確定。如果離職職工在競爭利益之外，從事某種經營，就與原企業沒有競爭關系，所以不能夠對其行為進行限制。雖然離職職工在限制地域之外可從事原來職業，但仍然對原企業的商業秘密負有保密和不使用的義務。

2.勞動者的限制。訂立競業禁止協議的對象應該包括哪些人員，筆者認為不應該為企業的全體勞動者，特別是不應包括像臨時工、普通工人這樣的勞動者。這主要是因為這些員工一般不會接觸到企業的重要商業秘密，或者是這些人員在離職后在就業市場上的地位較弱，對其限制有違公平原則。依企業的不同情況，競業禁止協議往往適用于下列人員：（1）高級經營、管理人員；（2）財會人員；（3）計劃和調度人員；（4）秘書人員；（5）高級研究開發人員、技術人員；（6）市場銷售人員；（7）一般技術人員和關鍵崗位的技術人員。

3.領域的限制。所謂領域的限制是指離職職工不得與原企業進行競爭行為的領域。領域限制是競業禁止協議必須具備的條款，若領域限制模糊或領域限制不合理則合同無效。職業種類的限制可能是最為嚴格的限制，要考慮權衡是否不當的剝奪了勞動者的生存權，所以應限于勞動者不得從事與其在勞動關系存續期間相同的工作。具體而言，領域限制可采用以下方式：規定技術、規定產品、規定服務或規定行為。

4.時間的限制。關于競業禁止時間限制的合理性，各個國家的理論、立法和實務都有不同的觀點與做法。時間限制作為競業禁止合同必須具備的條款，從理論上說只要限制不是終身的就可能是合理的。但如果合同沒有約定限制期限，就可能會被推定為終身的，而終身限制的合法性顯然是不合理的。所以競業禁止不能是無期限的，它應當根據該企業的商業秘密在市場競爭中所具有的競爭優勢、持續時間和員工掌握該商業秘密的程度，及一國對商業秘密的保護水平的高低確定一個合理的期限。從這個意義上看，如果該有關的商業秘密生命短暫，競業禁止為10天或半個月也是可能的，如果時間限制超過了合理限度，則必須進行修改。

我國有關法律法規，出于保護勞動者合法權益的目的，規定競業禁止合同必須具備期限。筆者認為，競業禁止的期限不能太長，應根據企業的商業秘密級別加以區別對待，有的商業秘密對權利人來說其價值非同一般，可以預計其保持的程度制定較長的期限，而有的相對可以較短。鑒于我國正處于借鑒、吸收先進技術時期，并且社會保障體系不健全，長期的對某項技術信息進行保護勢必會阻礙技術和社會的發展，所以我國的現行立法已經確定了2年的時間標準，這既符合我國的實際情況，又符合國際上的一般慣例。

5.競業禁止協議的對價。競業禁止協議的對價是指在競業禁止協議中，因協議的簽訂而受限制的一方，應當享有的合理補償。競業禁止協議是對現代社會基本的競爭自由的限制，如果不給予補償，實在有悖于公平原則。我國《勞動合同法》已經將補償費作為競業禁止協議的條款加以規定。筆者認為，受到競業禁止的員工往往是企業技術骨干或高級管理人員，其再就業的方向性較強，履行競業禁止義務往往會減少其實際收入或機會收入，所以企業應補償員工因此而付出代價的損失，只有原企業給予受限制員工足夠的補償，使他們的經濟收入與不受限制情況基本持平或有更多的收入，競業禁止協議才是公平合理的。

三、對我國商業秘密保護中的競業禁止制度的思考

（一）我國競業禁止的立法現狀

我國目前關于競業禁止的立法規定主要體現在下列法律、法規及部委規章中，主要包括：

1.《勞動法》規定，在勞動合同中要約定有關保守用人單位商業秘密的事項。其主要原因是在職或在一定期限內的離職人員若違反合同或不履行保守商業秘密的義務，從事與本企業或原企業相同的競業業務，則必然會披露或使用其在本企業或原單位工作時所掌握商業秘密，從而損害原企業的商業利益。{10}《勞動合同法》第二十三條也明確規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金?！倍硪环矫妫秳趧雍贤ā穼τ谠趧趧雍贤杏喠⒕蜆I限制施加了更為嚴格的條件限制?！秳趧雍贤ā返诙臈l規定：“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。”“在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年?！彼钥偟膩砜?，《勞動合同法》更加注重于在競業限制糾紛中保護勞動者的利益。

2.《反不正當競爭法》第10條規定：“不得違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、適用或者允許他人適用其所掌握的商業秘密?！薄豆痉ā返?1條也規定：“董事或經理不得自營或為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動，從事上述營業或活動的，所得收歸公司所有?！蔽覈缎谭ā犯菍泄镜亩隆⒔浝淼倪@種行為規定為犯罪。此外，國家科委《關于科技人員業余兼職若干問題意見》、國家建材局《關于國家重點攻關項目成果知識產權保護的通知》、國家科委公布的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》都有相關的規定。

從以上法律、法規及部委規章對競業禁止的相關規定，可以看出我國關于競業禁止的現有立法主要體現如下幾個特點：首先是對于競業禁止的稱謂不統一，概念較為混亂，而對競業禁止的對象、范圍等限制也缺乏科學的界定。其次是保護范圍相對較窄，不利于公平競爭秩序的建立和維護。第三則為操作性仍有不足，不能對商業秘密實施全面有效的保護，這主要是因為有關競業禁止制度的法律、法規在實踐中仍存在不利于其具體實施與執行的問題。

（二）完善我國競業禁止制度的具體設想{11}

1.競業禁止協議限制的范圍應當合理。競業禁止協議的訂立應以保護企業的合法利益為目的，并且該協議是可執行的，不能違背社會利益，同時其限制的范圍也應合理、合法。勞動者承擔競業禁止義務的首要范圍應是和原企業具有競爭性的企業。即勞動者承擔競業禁止義務的業務范圍應當以其離職前的業務范圍為準，否則就會使勞動者的義務處于不穩定的狀態之中。另外，勞動者離職后限制從事的業務范圍還應當與勞動者在原企業能夠接觸到的商業秘密范圍相一致，針對其接觸商業秘密的機會大小，限制范圍也應當有所區別。

2.確定競業禁止義務的主體。關于負有競業禁止義務責任人，即所謂“不競業義務主體”，是指與特定營業主體有特定民事法律關系，在特定的時間和地域不得自為或與他人共為與其所處營業主體性質相同營業的自然人。有的學者認為主要應該包括公司的決策人員、文秘人員、財務人員、技術人員以及曾經在上述職位上任職的離退休人員。但用這種列舉的方法無法窮盡其內容。筆者認為它應該是一個開放的概念，為彌補列舉法的不足，采取概括與列舉并行的方式比較妥當。既規定列舉上述人員，又對其作出概括性的規定。

3.明確規定競業禁止義務人的賠償。應明確規定對競業禁止義務人的賠償。我國《勞動合同法》規定，對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或保密協議中與勞動者約定競業禁止限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。然而實踐中用人單位對勞動者的賠償數額并不確定統一，并且其賠償數額范圍也不利于操作，因此可以考慮對勞動者的經濟補償數額與勞動者離職前的工資水平相當或與當地的基本生活水平相當，這樣既可以有效保護用人單位的商業秘密，又可以對勞動者的基本權利予以維護。

4.明確侵犯商業秘密的法律責任。現有法律中分別規定了民事責任、行政責任、刑事責任。侵犯商業秘密，往往使權利人蒙受重大損失，要彌補權利人的損失，有效懲治侵權行為，就應根據我國現行立法確立的損害賠償原則，追究侵犯商業秘密的行為人的法律責任。其中就民事責任而言，不但要賦予權利人以損害賠償請求權，要求違反競業禁止義務的勞動者停止侵害、恢復原狀、賠償損失，而且應當進一步明確規定損害賠償數額的估算方法。

5.實行舉證責任倒置原則。商業秘密侵權行為的復雜性與隱秘性特點，決定了傳統的“誰主張、誰舉證”原則不利于原告利益的保護。所以法律應該規定，在商業秘密侵權訴訟中，泄露或使用他人商業秘密的被告一方有義務舉證，證明其利用的商業秘密來自合法的途徑，否則法院可以推定其屬于非法取得權利人的商業秘密，應該由其承擔不利的法律后果。{12}

注釋：

{1}孔祥俊.商業秘密保護法原理.北京：中國法制出版社，1999，1：42

{2}鄭成思.知識產權保護實務全書.上海：中國言實出版社，1995，1：391

{3}張玉瑞.商業秘密法學.北京：中國法制出版社，1999，1：173

{4}張玉瑞.商業秘密法學.北京：中國法制出版社，1999，1：175

{5}王思思，鄭尚元.淺談勞動關系中的商業秘密保護制度.云南大學學報，2005，2：56

{6}余衛東.商業秘密保護與競業禁止.湖南大學學報哲學社會科學版，2003，1：20

{7}方龍華.商業秘密競業禁止若干問題研討.法商研究，1998， 6：45

{8}孔祥俊.商業秘密保護法原理.北京：中國法制出版社，1999.201

{9}孔祥俊.商業秘密保護法原理.北京：中國法制出版社，1999.173

{10}王繼軍.市場規制法研究.北京：中國社會科學院出版社，人民法院出版社，2005，3.105

{11}董玉明，王繼軍.經濟法.北京：北京法律出版社，2006，1.208

{12}梁彗星.民商法論叢.北京：法律出版社，1997，1.89

（作者單位：山西祝融萬權律師事務所 山西太原 030000）

（責編：李雪）