對新時期在建工程抵押登記的思考

摘 要：在建工程抵押登記是房地產管理一項新的工作。文章論述了房地產在建工程抵押內容，分析了當前工作中的存在問題與登記風險，提出在建工程抵押登記工作的管理對策。

關鍵詞：在建工程 抵押登記 存在問題 管理對策

中圖分類號：F285

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2013）05-259-02

近年來，國家對房地產市場進行了持續調控，金融機構對利用土地和房屋抵押貸款的門檻不斷提高，信貸規模嚴格控制，房地產企業面臨著前所未有的資金信貸難問題。在資金鏈愈發緊張的情況下，利用在建工程抵押貸款已成為企業的一種主要融資渠道。《物權法》、《房屋登記辦法》規定“正在建造中的建筑物”屬于可以抵押的財產，因此，面對新形勢，如何進一步規范和拓展在建工程抵押登記已成為房屋登記機構必須認真探討和解決的問題。

一、房地產在建工程抵押的內涵

根據建設部令第56號《城市房地產抵押辦法》的規定：“在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”2000年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下稱《解釋》），也進一步明確在建工程抵押的有效性，《解釋》第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”。結合上述規定，在建工程抵押的定義包含了四層內容：一是在建工程抵押貸款的用途必須是取得在建工程繼續建造的資金，這就要求銀行發放的貸款只能用于該在建工程的建設，不能發放流動資金款或者其他類型貸款。二是辦理在建工程抵押登記時，相關資料的主體應該一致，抵押合同上的抵押人必須是借款合同的債務人，同時也應是該在建工程所占用土地的使用權人，抵押人不能以其在建工程為第三人的債務提供擔保。三是在建工程抵押的貸款人只能是具有貸款經營權的商業銀行。四是在建工程的抵押物只能是抵押人合法取得的國有土地使用權連同在建工程的投入資產。

二、存在問題與登記風險

近年來，在建工程抵押作為一種有效的融資方式，正逐漸被企業和金融機構所接受，特別是當銀根收緊的形勢下，在建工程抵押的融資作用明顯提升。但因現有的法律法規并沒有具體和系統性的規定，在建工程抵押存在一些現實問題，給房屋登記機構帶來了登記風險。一是抵押權的優先級問題。按照《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一、二條的規定，處理房地產糾紛優先考慮的，首先是善意的購房人，其次是工程款，最后才是抵押權。二是墊資建設對抵押權的影響。建筑市場普遍存在施工單位墊資建設，而開發商將部分房地產抵付工程款的現象，如果開發商同時又將該在建工程向銀行進行抵押，一旦出現糾紛，就會因工程價款優先于抵押權，而使銀行債權的保障度降低。如果一旦出現商品房預售款、施工單位墊資款和在建工程抵押貸款三種款項相加超過了該商品房項目全部價值的現象，將嚴重損害上述三方的權益，影響社會穩定。三是評估定價的弊端。一些貸款銀行通過市場評估甚至是協商作價的方式確定在建工程的價值，而市場評估和協商作價又沒有統一的標準，如果開發商利用評估公司高估在建工程的價值，使之大大超出實際投入資產，甚至超出市場價格，將造成嚴重的抵押風險。四是房地分離的現狀。房地一致是房屋登記的基本原則，《物權法》第182條規定“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押財產視為一并抵押”。但現實中，在一宗建設用地上，因分期開發建設，而并存有在建工程和已辦理房屋登記的建成項目，如果已建成的項目先于在建工程辦理了抵押手續，則所占的整宗建設用地使用權也會一并抵押。此時，即使在建工程也辦理了抵押登記手續，也會因土地使用權存在重復抵押或是順位在后，而造成在建工程抵押價值嚴重縮水。

三、新時期在建工程抵押登記的探索

《物權法》、《房屋登記辦法》的頒布，為在建工程抵押的廣泛運用打開更為寬廣的空間，需要房屋登記機構去探索，更好地支持企業的融資。

1.在建工程抵押與預告登記的區別。預購商品房抵押即俗稱的“按揭”，《房屋登記辦法》頒布后，其規范的稱呼為“預購商品房抵押權預告登記”。雖然，預告登記和在建工程抵押都是以未建成的房屋進行抵押，十分相似，但從房屋登記的角度看，兩者還是存在以下區別：（1）抵押的標的物不同。根據《城市房地產抵押管理辦法》的規定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。所以從《城市房地產抵押管理辦法》對兩者的定義看，在建工程的抵押物是建設工程已建成的部分和其所占用范圍內的土地使用權，而預購商品房抵押的是還沒有動工興建或者正在建設尚未竣工的期房。（2）登記的類型不同。《物權法》在第十六章第一節一般抵押權項下的第一百八十條規定，在建造的建筑物可以抵押。同時，《房屋登記辦法》也在第三章第二節抵押權登記項第五十九至六十二條對在建工程抵押作了規定。可見，在建工程抵押應做一般抵押權登記。而關于預購商品房抵押，《物權法》第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。”同時，《房屋登記辦法》也將預購商品房抵押歸入預購商品房抵押權預告登記的情形。（3）抵押權實現方式不同。由于抵押物和登記類型的不同，帶來了抵押權實現方式的不同。由于在建工程抵押的是已建成的部分，其抵押權實現可根據《擔保法》第五十三條規定：“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。”而預購商品房辦理了抵押權預告登記后，銀行等金融機構基于預告登記獲得的是對抗效力。而且，我國禁止預購商品房再轉讓行為，預購人轉讓預購商品房的行為不屬于《房屋登記辦理》規定的預告登記情形。因此，如果預購商品房抵押權預告登記的義務人（債務人）不履行債務，雙方又不能協商一致的，銀行等金融機構只能通過司法途徑來獲得優先受償的權利。

2.探索在建工程抵押的拓展空間。《物權法》關于抵押登記的規定，為在建工程抵押的拓展提供了法律依據，需要根據立法的本意和經濟社會的發展，去加以思考和探索，并由各地的建設主管部門去進一步明確，并制訂具體的操作辦法。（1）抵押權人的變化。根據《城市房地產抵押辦法》的規定，在建工程抵押的抵押權人應為銀行，這是由當時金融業發展的歷史條件所造成的，但隨著社會經濟的發展，金融業不斷壯大，比如信托公司等機構均具備了作為抵押權人的資金實力.因此，只要是具有金融許可的機構都應該可以成為在建工程的抵押權人。（2）擔保債權種類的變化。《城市房地產抵押辦法》規定在建工程抵押的目的只能是為了取得在建工程繼續建造的資金，而不能為其他債權種類設定抵押，而《物權法》頒發后，對在建工程抵押擔保的債務種類并未限定，如果在建工程能還能為企業的其他債務進行擔保，那么其應用的空間將更加廣泛。（3）債務人的變化。根據在建工程抵押的定義，抵押人即為借款人，而《物權法》實施后，根據其第一百八十條的規定，在建工程也可以作為抵押物為第三人的債務進行擔保。但從風險把控的角度出發，特別是開發項目的在建工程由于關系到工程款和購房人的利益應該慎用。（4）擔保債權計算方式的變化。《城市房地產抵押辦法》雖未明確規定在建工程擔保的債務數額如何認定，但根據其定義，在建工程抵押是為了取得繼續建造的資金。那么，當在建工程抵押物的價值大于在建工程續建所需費用的前提下，擔保債務數額的最大值即為在建工程的工程概算與已投入資產的差額，但建設工程的價值中往往地價款所占比例是比較高的，所以，工程概算與已投入資產的差額難以滿足需要。而《物權法》并未將在建工程抵押與已取得房屋所有權證的建成房屋的抵押做出區分，故其抵押物價值的計算可以參照普通抵押登記，以市場價為基礎進行評估或協議的方式認定，使抵押物的價值最大化。

3.優化登記流程，加強監管。《物權法》的頒發和新形勢的發展，賦予了在建工程抵押更多的靈活性，也對登記機構的風險防范提出了更高的要求。（1）實行建立樓盤動態管理。在建工程從建設到辦理初始登記歷時好幾年，一般在建設階段項目坐落大都以地塊號標注，而建成后將會確定具體道路門牌，而且業主單位名稱和建筑面積均有可能發生變化，以至在建工程抵押登記與項目房屋所有權登記無法關聯，而帶來重復登記的風險。因此，應采用數字化管理，每宗房屋賦以唯一確定的坐標，將整個項目分解為套、層、幢搭建樓盤表，這樣，無論是以已建成部分的整體還是按套抵押，均可準確定位。特別是抵押狀態與銷售狀態轉換較快，為了某幾套的銷售，而要注銷逐個項目的抵押登記，也是不合理的。所以，建立在樓盤表基礎上的按套登記，是新形勢下在建工程抵押登記的客觀要求。（2）妥善處理劃撥土地在建工程抵押。當前，各地正加速推進城市化進程，急需大量資金投入，所以，政府融資平臺十分活躍，劃撥土地上的建設項目經常被用做融資的抵押物。由于該類項目多為公建項目，涉及城市配套設施建設，關系到社會群眾的公共利益。因此，作為房屋登記機構，應探索一條切實可行的渠道，既要充分防范劃撥土地抵押風險，又要大力支持劃撥土地在建工程抵押融資：

按照《劃撥土地使用權管理暫行辦法》和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的規定，先由業主單位就劃撥土地抵押報請市縣人民政府或市縣人民政府土地管理部門同意。

由于無法計算劃撥土地的投入價值，可先采取按市場價值評估扣除土地出讓金的方式計算整宗劃撥土地的價值。然后，按照在建工程的概算與工程已投入資金的比例，計算在建工程所占相同比例部分的劃撥土地使用權價值，將該部分的劃撥土地使用權價值與工程已投入資金之和作為在建工程抵押物價值。

參考文獻：

1.物權法

2.《房屋登記辦法

3.城市房地產抵押辦法

4.擔保法

5.最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋

6.最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復

7.劃撥土地使用權管理暫行辦法

8.城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例

（作者單位：溫州市房屋登記中心 浙江溫州 325000）

（責編：李雪）