公司管理人員非利用職務便利竊取公司財物可構成盜竊罪

本文認為，張某的行為應認定為盜竊犯罪，其涉案金額為60萬元。具體緣由分析如下：

一、張某的行為不構成職務侵占罪

職務侵占罪主體必須是公司、企業或者其他單位的人員，張某盡管符合這一主體要件，但要構成職務侵占罪，還必須具備“利用職務上的便利”這一客觀特征。就職務侵占罪中何為“利用職務上的便利”，法律及司法解釋并沒有明確規定。從職務侵占罪是由貪污罪分化出來這方面考慮，我們可借鑒貪污罪中對“利用職務上的便利”的相關規定。1999年9月16日最高人民檢察院在《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》將貪污罪中“利用職務上的便利”界定為利用職務上主管、管理、經手公物的權力及方便條件。只不過職務侵占罪中“職務”僅是公司、企業或者其他單位中內部的管理工作，與貪污罪的“利用職務便利”帶有濃重的“官位和權力”之意相比，職務侵占罪的“利用職務便利”則帶有強烈的“職責便利”之意。[1]至于職務侵占罪中的職務便利的表現形式，主要是利用主管、管理或經手本單位財物的便利。所謂主管，一般是指對單位財物有調撥、安排、使用、決定的權力。所謂管理是指具有決定、辦理、處置某一事務的權力并由此權力而對人事、財物產生制約和影響。所謂經手，是指因工作需要在一定時間內控制單位的財物，包括因工作需要合法持有單位財物的便利。這里的經手應理解為本身并不負責對公司企業或其他單位財物管理、處置，只是由于工作需要，單位財物在其手中作一定時間的停留，具有臨時性，但在經手期間行為人對于本單位財物具有控制權。利用主管、管理或者經手本單位財物的便利，都屬于《刑法》第271條第1款規定的“利用職務上的便利”。

那么，張某的行為是否符合“利用職務上的便利”這一客觀要件呢？首先，張某處分單位50噸鋁錠行為不能理解為利用經手本單位的財物的便利。如前所述，經手一般指公司工作人員，在執行公司管理層的決策過程中，臨時性地占有并控制公司財物的一種行為表現方式，通常表現為單位出納對現金的保管，倉庫管理員對倉庫財物的保管，以及公司工作人員為執行本職工作任務臨時占有公司財物等。作為公司的總經理，其主要職責在于領導決策公司相關事務，當然有別于一般經手人。同時，本案中，50噸鋁錠存放在公司倉庫中，并沒有投入到公司的實際經營中，能夠直接接觸到倉庫財物并對公司財物具有直接控制權的是公司倉庫管理人員，作為公司的總經理，其不會直接從事公司倉庫內財物的保管活動，不具備直接經手公司財物這一便利條件。其次，根據《公司法》第50條的規定，公司總經理的權限并不包括對公司重大資產處置的決定權。本案涉案財物價值60萬元，占公司全部注冊資本10%強。從法律層面來講，張某對該公司內價值60萬財物的處分行為超出了總經理從事管理活動所應具有的職權。因此，作為公司總經理的張某處置該60萬元財產的行為并非利用其作為管理者行使公司管理權這一便利條件。那么，張某是否受其他股東的委托處分該財產，或者其處分公司財物的行為是否可認為利用自己的影響力從而支配公司其他具體管理財物的人員處分了該公司的財產呢？答案也是否定的。其處分該財產是在公司其他領導和人員不知情的情況下私自實施的，不存在其他股東授權問題，更不存在利用管理權支配其他工作人員處分公司財產的行為。綜上，張某并沒有利用其作為公司總經理職務所具有的管理權或者由此權力形成的影響力從事處分公司財物的行為，也就是說其并非利用自己作為總經理這一職務所具有的職權而形成的便利條件來處分公司財產。因此，本案中，無論50噸鋁錠是“本公司所有之財物”，還是“本公司占有之財物”，均因張某的行為不符合職務侵占罪之客觀要件，而不能認定張某的行為構成職務侵占罪。

二、張某的行為不構成抽逃出資罪

抽逃出資罪，是指公司發起人、股東違反公司法的規定，在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。張某的行為之所以不構成押逃出資罪，可從以下三個分析：第一，抽逃出資罪的主體是公司的全部股東、控股股東，或者作為股東（及股東代言人）的法定代表人，他們作為公司資產的控制人，對公司資產有處分權。本案中，張某雖為倉儲公司股東之一，但并非控股股東，其處分財產的行為，其他股東也并不知曉。同時，作為公司的總經理，張某只能服從公司股東會或者董事會的決議，對公司資產沒有實際的控制、處置權，不符合抽逃出資的主體資格。第二，最高人民法院2010年12月6日《關于適用《公司法》若干問題的規定（三）》第12條規定，下列行為屬于抽逃出資：（1）將出資款項轉入公司帳戶驗資后又轉出；（2）通過虛構債權債務關系將其出資轉出；（3）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；（4）利用關聯交易將出資轉出：（5）其他未經法定程序將出資抽回的行為。本案中，張某的行為顯然不符合上述規定所要求的行為特征，因此，其行為難以認定為抽逃出資行為。第三、抽逃出資罪所侵犯的對象為本公司的注冊資本。一般來說，抽逃出資者主觀上是要抽回自己的出資，并無非法占有他人財物之故意。而本案中，張某明知50噸鋁錠為市物資所有的財物，而意圖占有。其主觀上并非一般的抽逃資金的行為，而具有非法占有他人財物之故意。倘若構成犯罪，也應該納入到侵財類犯罪之列。

三、張某的行為構成盜竊罪

盜竊罪客觀方面表現為竊取公私財物數額較大的行為，竊取通常具有隱密性。但秘密竊取不能狹隘地理解為不為一切人所知。本案中，張某處分鋁錠的行為決非其自己一人之力所能及，其雇傭的搬運工、司機等人員，均具體參與了該鋁錠變賣過程，但這并不影響認定張某處分行為的隱密性，因為張某處分該財物時，公司其他股東，公司倉庫的管理人員并不知情，其處分該財物的行為相對于該財物的實際控制人來說是秘密的。另外盜竊罪中取得他人財物的方式不一定必然要求通過秘密手段，在某些情況下，公然取得也是盜竊的行為表現。[2]例如，竊賊入室盜竊，財物主人因害怕而不敢吭聲。再如竊賊誤以為非物主財物而當面竊取，物主誤以為不是自己的財物而聽之任之。以上竊賊客觀上均為公開取得財物，但并不能認定為搶奪或搶劫，而應認定為盜竊。因此，即便是公司其他部分員工知道張某竊取鋁錠的行為，但均認為該鋁錠并非本公司之財物，而張某本身也認為自己所取得的財物是市物資局之財物而產生非法占為已有的故意，進而竊取該財物的話，也就不影響張某盜竊罪的成立。

通常情況下，盜竊行為所針對的財物即犯罪對象是在他人的占有之下。如果嫌疑人自己合法占有他人之財物并侵吞，該行為就不能認定為盜竊而應認定為侵占。侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為已有，數額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有，數額較大，拒不交出的行為。本案中的鋁錠并不屬于遺忘物，因為物資局對該鋁錠是有單據記載、有據可查的，物資局單據上詳細記載著該鋁錠的數量及存放地點。本文認為，鋁錠屬于代為保管物。雖然物資局與倉儲公司之間沒有代為保管協議，但改制前該財物已經存放于該倉庫之中，改制后物資局并沒有將該財物轉讓給倉儲公司，也沒有拋棄該財物，物資局對改制原因及財物仍有所有權，只是因為工作人員的疏忽等原因而沒有及時取走。因此，倉儲公司對該財物仍有代為保管之義務。既然是公司代管之財物，代管主體就應是公司而非張某個人，張某非法占有該財物的行為也就不符合侵占罪要求的非法占有自己代管他人之物拒不返還這一客觀要件。在本案中，張某之所以能夠順利地將其公司代管的他人財物轉移占有并處置掉，一個重要原因是其作為公司的總經理，對公司地理環境，人員的作息規律，管理中存在的一些漏洞等因素非常了解，進而利用其所知悉的這些信息，找到了最佳時間，通過適當的方式，將物資局存放的鋁錠非法占有已有，其行為完全符合盜竊罪的行為特征，張某的行為應認定為盜竊犯罪。

另外，張某在2001年初將50噸鋁錠變賣并將銷售款據為己有時，已然構成盜竊罪的犯罪既遂，涉案金額應為60萬元。2002年在市物資局清查資產，發現該項財產并追溯到倉儲公司時，張某才承認已將鋁錠變賣并只交出50萬元銷贓款項。該行為不影響其盜竊數額60萬的認定，只能作為事后退贓的情節加以考慮。

注釋：

[1]肖中華：《也論貪污罪的“利用職務上的便利”》，載《法學》2006年第7期。

[2]張明楷：《論盜竊與搶奪的界限》，載《法學家》2006年第2期。