國有控股公司人員隱瞞代管資產銷售款的可以構成職務侵占罪

編者按 國有資產在我國政治經濟生活中居于特殊地位。在法律層面上，這一特殊性也得到了充分地體現。刑法中，根據被侵害財產性質以及行為人身份的不同設置了不同的罪名和法定刑。當涉及到含國有出資成分的公司時，這一問題變得更為復雜，一些司法解釋的出臺也未能從根本上解決問題，識別和判斷資產性質及行為人身份是司法實務的難點和關鍵。本期特別約組了四篇文章，共同針對同一個案例展開研討，意在形成觀點的爭鳴和交鋒。盡管有些觀點尚有待商榷，但也從不同角度給我們以啟迪，引發對國有資產保護問題的進一步思考。

【典型案例】張某，原系某市物資局下屬某國營倉庫主任，1996年退休。1999年該國營倉庫改制為某倉儲有限責任公司（以下簡稱倉儲公司），注冊資本為500萬元，其中市物資局以原國營倉庫資產出資控股60%，張某與李某等10名人員共同出資占40%。鑒于張某具有長期經營倉儲業務之豐富經驗，市物資局與各出資人多次協商后，一致同意提名張某為公司總經理。公司股東大會選舉張某擔任公司總經理，市物資局某科室負責人宋某擔任公司副總經理。2001年初，倉儲公司在對原國營倉庫某庫房進行盤點時發現了一批市物資局存放的50噸鋁錠。張某便以每噸12000元的市場價將該批鋁錠售出，并將60萬元銷售款占為己有。2002年，市物資局在清算資產時，發現儲存在原國營倉庫庫房中50噸鋁錠的相關單據。市物資局隨即向張某予以核實并索要該批鋁錠，而張某聲稱該鋁錠已經以每噸10000元的價格賣出，并隨后向市物資局支付了50萬元現金。

一、張某的行為不構成貪污罪

《刑法》第382條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”貪污罪是典型的取得財產類型的職務犯罪，其中職務性、非法占有目的是貪污罪最核心的構成要素。本案中，張某1996年退休前，作為國營倉庫主任所具有的國家工作人員之特定身份是毋庸質疑的，但其在退休后擔任改制后的倉儲公司總經理之職后，則未必屬于國家工作人員。由于倉儲公司中國有股份超過50%之份額，故此，該倉儲公司應當屬于國有控股公司。根據最高人民法院2001年《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司的財物如何定罪問題的批復》規定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。”因此，若張某系受市物資局委派從事公務的，則可認定為國家工作人員。

《刑法》委派型貪污有兩種類型，即《刑法》第383條第2款所規定的，受國有保險公司的委派到非國有保險公司中從事公務的人員，利用職務便利，實施的虛假理賠騙保的行為；以及《刑法》第271條第2款所規定的，受國有公司、企業等國有單位的委派到非國有公司、企業以及其他單位中從事公務的人員，利用職務便利，所實施的非法侵占本單位財物的行為。由于本案并不牽涉國有保險公司保險理賠業務，因此張某是否屬于《刑法》第271條第2款所規定的受“委派”人員，就成為本案定性之關鍵問題。根據最高人民法院2003年11月13日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員。”因此，結合該紀要之規定，就《刑法》第271條第2款所規定的委派型貪污而言，被委派的人員，在被委派以前也可以是國家工作人員，也可以是非國家工作人員。不論被委派者之前具有何種身份，只要被國有單位委派到非國有單位從事公務，就應視為國家工作人員。因此，張某1996年業已從國營糧庫主任職務退休之事實，并不影響其成為“國家工作人員”。

但既便如此，本文認為張某仍然不具備國家工作人員之身份。因為就委派之本質而言，被委派者應當切實代表委派單位之利益，誠如有學者所稱：“被委派者與委派單位具有隸屬關系。被委派人員是作為委派單位的代表在被委派單位從事公務。其身份與被委派單位雇傭、招收人員不同，他們具有明確地代表派出方利益的特點。委派關系一旦成立，委派單位與被委派人員之間就形成了一種行政上的隸屬關系，主要表現委派單位可以通過人事檔案關系控制被委派者，被委派者主要是接受委派單位的領導、管理和監督。”[1]本案中，張某雖經包括市物資局在內的各出資方一致同意提名推舉，但卻是由倉儲公司股東大會選舉而擔任該公司總經理。換言之，市物資局雖然和其他出資方共同提名，但這種提名是各出資方協商一致的結果，而且市物資局對張某能否擔任倉儲公司總經理之職并沒有決定權。故此，不能將所謂的“協商一致的共同提名”等同于該紀要中的“國有單位有決定權之實質性提名”。另外，張某雖在退休前和市物資局有著千絲萬縷之工作關系，并且至發案前還作為市物資局的退休員工而領取退休金，但其作為倉儲公司的主要出資人之一，自然會有自己獨立之利益取向，而并非代表了市物資局的利益。倘非如此，就很難解釋，何以市物資局還會提請其所屬某科室負責人宋某擔任公司副總經理。進而言之，本案中，宋某才是作為國有單位的市物資局委派到國有控股公司，即倉儲公司中從事公務的國家工作人員。

同時，在本案中，張某也不是市物資局委托到倉儲公司從事公務的國家工作人員。《刑法》第382條第2款中的“受委托管理、經營國有財產的人員”，是指受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。在“委托型貪污罪”的認定中，委托行為必須符合法定的手續，即委托人實施了委托行為，受委托人接受了委托。誠如前文所述，在本案中，張某總經理的職位，系由倉儲公司股東大會依公司法選舉產生，不屬于市物資局的委托，因而不屬于《刑法》第382條第2款中的“受委托管理、經營國有財產的人員”。

綜上，張某作為國有控股公司總經理，其既非“受國有單位委派從事公務的人員”，亦非“受國有單位委托從事公務的人員”，因而其并不具備國家工作人員之特定身份，其侵吞50噸鋁錠銷售款之行為自然也不會構成貪污罪。

二、張某的行為不構成詐騙罪

本案中，張某向市物資局謊稱50噸鋁錠之銷售款為50萬元，蓄意隱瞞了10萬元差價，其行為似乎符合《刑法》第266條關于詐騙罪之規定。但事實上并非如此。“詐騙罪的基本邏輯構造是：行為人以不法所有為目的實施欺詐行為→對方產生錯誤認識→對方基于錯誤認識處分財產→行為人取得財產→被害人受到財產上的損害。”[2]從詐騙罪之邏輯構造中不難看出，認定詐騙罪的關鍵不僅在于是否存在欺騙行為（虛構事實或隱瞞真相），而且還在于被害人是否基于錯誤認識而處分財產（這里的處分既包括被害人信以為真交出財物，還包括被害人“自愿”免除行為人的償還義務等）。尤其是在某些欺詐性取財的案件中，被害人是否基于錯誤認識而處分財產更成為此類案件定性之核心問題。本文認為，按照詐騙罪邏輯構造中“實施欺詐行為在先”而“處分財產在后”之順序，理應得出以下基本規則，即“在行為人事先基于其他原因已經占有了對方財產的情況下，對方不可能有處分行為。換言之，被害人交付財產給行為人時，并不是基于對方的欺騙行為與自身的認識錯誤的，不可能有處分行為。”[3]例如，某鑒表師田某接到客戶送修的某國際頂級奢侈品牌鐘表一塊。作為行內資深鑒表師，田某深知該表價格極其昂貴，對之愛不釋手，并產生非法占有之意圖。田某隨后在某專門經營仿版珠寶鐘表的國外網站上訂購了一只與真表表號完全相同的高仿版假冒表交給表主，并聲稱已經修好。在鑒表師換表案中，或許有人會認為田某之行為以假表冒充真表，屬于詐騙罪中虛構事實騙取財物的行為。但本文對此不以為然。因為田某事先已基于修理合同關系而合法占有了真表，因而已然不可能使得表主“處分真表”，而其將高仿真假表冒充真表哄騙表主的行為，應屬于侵占罪中的“拒不歸還”。[4]

同理，在本案中，僅從表面觀之，雖然張某向市物資局蓄意隱瞞鋁錠銷售了60萬元之事實，并因此從中獲取了10萬元之銷售差價，似乎因此而有成立詐騙罪之嫌。但因為倉儲公司先前基于保管關系已然合法占有了市物資局所有的50噸鋁錠，市物資局也就不可能實施詐騙罪中的“基于錯誤認識而處分財產”之行為。故此，張某之行為亦不能構成詐騙罪。

三、張某之行為構成職務侵占罪

張某因主體不適格而不能構成貪污罪，同時又因其行為不符合詐騙罪之邏輯構造順序而不構成詐騙罪，但這并不意味著張某便可因此而逍遙法外。事實上，如果適法者開動腦筋對本案進行揭皮剔骨般的精細研讀后就不難發現，完全可以適用職務侵占罪而將張某囊入法網之中。

職務侵占罪，是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。2001年最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》中指出，“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，應當依照《刑法》第271條第1款的規定，以職務侵占罪定罪處罰。”因此，本案中的倉儲公司雖系國有控股公司，但誠如前文所稱，張某并非受國有單位委派從事公務的國家工作人員。倘若其所銷售的鋁錠屬于“倉儲公司的本單位財物”，則依據上述批復之規定，其行為自然成立職務侵占罪。

在本案中，由于涉案50噸鋁錠之所有權屬于市物資局，對此可能引發的相關疑問則是，由倉儲公司保管但不具有所有權的該50噸鋁錠是否屬于“本單位財物”。本文認為，《刑法》第271條第1款中的“本單位財物”應包括本單位“所有”的財物，還應包括本單位合法“占有”的財物，即雖不屬于本單位所有，但卻已經在本單位持有、管理、支配之下的他人財物。此觀點之理論緣由在于：《刑法》第271條第1款對職務侵占罪之犯罪對象，僅規定了“本單位財物”，并沒有特別限制規定為“本單位所有的財物”。詳而言之，僅從“本單位財物”之字面意義上來看，即便是望文生義，也不能必然得出“本單位占有的財物”不是“本單位財物”之結論。因此，本文原則上并不贊成有學者所稱的，“基于處罰司法實踐中所發生的非國有公司工作人員私自變賣公司保管的他人財物行為的需要，而應對‘本單位財物’做出相應擴張解釋”之觀點。[5]

職務侵害罪之保護法益系公司、企業或者其他單位的財產權。僅就此而言，侵占“本單位所有的財物”和侵占“本單位占有的財物”在本質上并無任何殊異。因為如果公司、企業或者其他單位人員侵占了本單位基于運輸、修理、加工、保管、抵押、典當、租賃等合同關系而正常管理占有中的他人財物，即“本單位占有的財物”，公司、企業或者其他單位依法應當承擔相應之民事賠償責任。因此，侵占“本單位占有的財物”的，同樣會使得本單位遭受財產損失。由是觀之，適法者也沒有理由人為地將職務侵占罪之對象限于“本單位所有的財物”。

本文之觀點可以得到體系解釋之學理襄助。體系解釋，是刑法學研究中一種常見之解釋方法。“體系解釋，一般是根據刑法條文在整個刑法中的地位，聯系相關法條的含義，闡明其規范意旨的解釋方法。體系解釋的目的在于避免斷章取義，以便刑法整體協調。刑法是存在于法律體系中的一個整體，它不僅要與憲法協調，而且本身也是協調的，當然還要與其他法律相協調。體系解釋不僅有利于作出妥當的解釋結論，而且有利于實現刑法的正義性。”[6]體系解釋論之必要性是不言而喻的，只有將刑法典作為一個體系協調、骨肉相連之有機整體，對之進行系統化詮釋，才能將隱藏在法言法語字面背后之法條真實含義打撈挖掘出來，從而避免出現管中窺豹或者盲人摸象等只知其一不知其二的認知障礙。進而言之，就“本單位財物”而言，解釋者完全可以尋找出相關條文印證，從而消弭心中疑慮，增信其推論。例如，《刑法》第91條第2款規定：“在國家機關、國有公司、企業、集體和人民團體使用或運輸中的私人財產，以公共財產論。”無論是使用中或是運輸中的私人財產，都是國有單位占有的他人財物，但是在《刑法》第91條第2款中均被歸屬為“公共財物”。因而，基于《刑法》第91條第2款“以公共財產論”之佐證，解釋者如能堅持體系解釋之立場，自然亦能得出“本單位占有的他人財物”，也應屬于“本單位財物”之結論。

將“本單位財物”限定在“本單位所有的財物”的“區別說”，完全脫離司法實踐。因為要求倉庫保管員在實施取財行為時，明確認識到某一財物是“本單位所有的財物”，還是“本單位占有的他人財物”，根本不切實際。倉庫保管員關注的只是怎樣將該財物悄無聲息地取走，而絲毫不會對財物歸屬進行此種涇渭分明之區分。同時，在職務侵占罪認定中，如果固執己見，執意區別“本單位所有”和“本單位占有”，將會使得案件定性完全依照行為人對財物所有權歸屬認識之不同而迥然相異。即如果行為人在侵占時，認識到是“本單位所有的財物”，則認定為職務侵占罪，而認識到是“本單位占有的他人財物”的，則只能判斷為盜竊罪。而僅以犯罪人對財物歸屬之認知而定罪，顯然不盡合理，尤其是在行為人對財物實際歸屬無法認定時，其行為定性更是難以判斷。并且，由于職務侵占罪和盜竊罪之間法定刑輕重差別尤為懸殊，而誠如前文所稱，侵占“本單位所有”和侵占“本單位占有”在法益侵害程度上并無實質區別，而依照“區別說”，同樣之行為，在法益侵害程度沒有差別的情況下，量刑之差異卻判若云泥，這無疑也是和罪刑相適應原則背道而馳的。是而，“區別說”過于強調財產歸屬之性質，不僅無助于此類案件之處理，還極易造成處罰上的不公，因而應當予以摒棄。

對于本文之觀點，或許有人會提出如下質疑：如果本單位占有的“他人財物”也屬于“本單位財物”的話，將會使得職務侵占罪中“本單位”這一限定語變得毫無意義，進而似乎可以得出如下結論：即“行為人只要利用職務便利，取得與本單位毫無關聯的他人財物的，也應該構成職務侵占罪。”但是，這種質疑難以成立。事實上，“本單位”的限定條件之所以必要，系因為該限定條件是區別職務侵占罪與盜竊罪的界限之一。例如，消費者在商場中已經支付過液晶電視機的購物款，并在提貨后將電視機放置在商場顧客休息區內，并未向商場工作人員交代，便外出尋找貨車拉貨。此時，基于為消費者臨時保管電視機的職務便利，商場保安就可將電視機藏在保安室內而非法據為己有。此時，由于電視機并非“商場所有的財物”亦非“商場所占有的他人財物”，因此，保安雖然利用職務便利取得了電視機，但該行為并不構成職務侵占罪，而以盜竊罪處理則更為適宜。

四、結語

綜上所述，既然職務侵占罪中“本單位財物”，也包括“本單位占有的他人財物”在內，結合本案，張某利用擔任倉儲公司總經理職務之便利，侵占本單位代為保管的市物資局國有資產之行為，自然也會構成職務侵占罪。另外，張某在2001年初將50噸鋁錠變賣并將銷售款據為己有，已然構成職務侵占罪的犯罪既遂，犯罪金額應為60萬元。其在2002年市物資局清查資產時，迫于無奈交出50萬元銷售款的，則屬于犯罪既遂后處置犯罪所得之行為，或許可以作為酌定量刑情節影響到張某之具體刑期，但并不能對本案之定性產生絲毫影響。

注釋：

[1]金澤剛：《刑法中“委派從事公務”的學理分析與司法認定》，載《法學》2002年第9期。

[2][韓]吳昌植：《韓國侵犯財產罪判例》，清華大學出版社2004年版，第99頁。

[3]張明楷：《詐騙罪和金融詐騙罪》，清華大學出版社2006年版，第171頁。

[4]倘若對換表案做如下改動，則田某有成立詐騙罪之可能性。如田某和表主系朋友關系，田某見到表主佩戴的表后，產生非法占有之貪念，并向表主聲稱原意免費對該表做一次精心保養。表主對此信之不疑，并欣然將該表交付田某。而田某隨即在網站上購買高仿假表交由表主。在改動版的換表案中，由于田某之行為符合詐騙罪中“實施欺詐行為在先”而“處分財產在后”之邏輯順序，成立詐騙罪也是言之成理，持之有據的。

[5]參見梁婷：《職務侵占罪中“本單位財物”的認定》，載《人民法院報》2008-10-22。

[6]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第28頁。