夫妻扶養(yǎng)義務在不作為犯罪義務來源中的性質(zhì)界定

本文案例啟示：夫妻之間的扶養(yǎng)義務不僅包括物質(zhì)層面的金錢給付義務，還包括精神層面的相互照料生活和一方在另一方處于重大或緊迫的人身危險時的救助義務。夫妻扶養(yǎng)義務作為不作為犯罪義務來源的性質(zhì)定位，應是“法律明文規(guī)定的義務”。

[基本案情]張某和秦某系夫妻。婚前，張某就曾因盜竊罪被判處有期徒刑三年，秦某已下崗多年，兩人靠做小買賣維持生活。在拮據(jù)的日子中苦挨的張某和秦某經(jīng)常吵架。2001年“五一”前的一天，因家庭瑣事二人又發(fā)生爭吵，氣急的秦某賭氣跑到廚房，拿起用來殺蟲子的敵敵畏一口氣灌進了肚里，并很快嘔吐。但張某竟未予理睬，并阻止鄰居搶救，隨后獨自一人去喝酒。由于貽誤的時間太長，秦某因搶救無效而死亡。

我國《婚姻法》第20條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務。一方不履行扶養(yǎng)義務時，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方給付扶養(yǎng)費的權(quán)利。”但在不作為犯罪中應該如何理解夫妻之間的扶養(yǎng)義務性質(zhì)，理論界觀點不一，司法實踐中亦存在分歧，因此有必要予以梳理。

一、不作為犯罪的義務來源檢視

根據(jù)刑法有關犯罪構(gòu)成的基本理論可知，犯罪的客觀方面尤其是行為對于認定犯罪具有重要意義。而行為包括作為和不作為兩種形式。不作為犯罪的重要紛爭點就在于界定和把握不作為犯罪義務的來源和范圍。一般認為，不作為犯罪的義務來源有法律明文規(guī)定的義務；職業(yè)、業(yè)務上所要求的義務；契約、合同或者其他法律行為引起的義務；先行行為引起的義務。針對道德義務和違法行為或犯罪行為等先行行為引起的義務是否屬于不作為義務來源這一問題，理論界和實務界又有兩種觀點。一種觀點認為這兩類義務不能成為不作為犯罪的義務來源；另一種觀點則認為這兩類義務可以成為不作為犯罪的義務來源，但要考慮個案情況具體問題具體分析，并綜合把握案件的其他方面，由法官遵循公平正義等價值規(guī)范做出認定。

對此，筆者贊同后一種觀點，并認為在嚴格遵循基本理論和刑法規(guī)范規(guī)定的義務來源基礎上，將某些對個人和社會具有重要價值或意義，一旦違反將會造成嚴重法益侵害的行為擴張為不作為犯罪的義務來源是必要的，這并不會明顯超出國民的預測可能性，也沒有施加行為人過高程度的注意義務和過大強度的履行義務。從根本上講，沒有違背罪刑法定原則的內(nèi)在要求和意旨。同時，通過給予法官一定的自由裁量權(quán)，使其綜合考慮個案情況認定，也不會造成恣意違反法治的現(xiàn)象。一旦相應義務的履行被逐漸認可直至固化，將促使立法做出回應，將其明確為法定應當履行的義務，如此則會產(chǎn)生立法和司法的良性互動，應當予以肯定和支持。例如，基于戀愛關系或者非法同居的男女雙方，在任何一方生命遭受重大或者緊迫的人身危險時，必須施加其超出一般人的注意和保護義務，并在有救助能力和條件的情況下應當認可其必須承擔相應的救助義務。再如，男女雙方任何一方屬于重婚，在存在違法的先行行為時，如果其中一方的人身處于重大險境，行為人漠然視之，也應承擔一定的刑事責任，因為二者的緊密人身依附關系決定了一方對另一方應當承擔超出一般人之間的較高程度的注意義務，這既符合刑法的社會保護機能，也沒有超出國民的預測可能性。因此，承認某些原則的例外，將道德義務和違法行為引起的先行行為納入到不作為犯罪的義務來源中是合理可行的，只是應在限縮的前提下進行有限的擴張，這需要考量和把握一些因素。

有學者提出應考慮以下幾類因素，筆者認為值得參考和借鑒：“（1）社會的道德水準。（2）社會的經(jīng)濟發(fā)展水平。（3）救助方的救助能力。（4）救助人與被救助人的關系。（5）救助義務不僅僅是有無的問題，還涉及程度的問題。（6）作為義務緊迫性的問題。（7）考慮不作為人的主觀方面。即通過行為人的主觀方面的情況來判定不作為和作為是否等價。（8）被害人被救助成功的可能性。（9）以社會的一般觀念來評價作為的可能性。（10）基于犯罪性質(zhì)的不同，應對不純正不作為犯進行具體判斷。基于犯罪性質(zhì)的不同，對于不作為犯罪的認定也就不同。”[1]

二、“法律明文規(guī)定的義務”問題研究

不作為犯罪的義務來源非常重要的一類就是“法律明文規(guī)定的義務”，究竟如何理解和把握這一義務的界限是非常值得關注和研究的問題，具體包括：一是“法律明文規(guī)定的義務”中的“法律”是僅指刑法，還是包括立法機關制定的其他法，如民法、行政法、經(jīng)濟法？二者的關系何在？二是“明文規(guī)定”是僅指形式的成文刑法規(guī)定，還是包括其他符合“明文規(guī)定”意旨的法律條文？刑法沒有關于夫妻之間存在相互救助義務的明文規(guī)定，如果把“婚姻法對夫妻之間扶養(yǎng)義務的規(guī)定”理解為包括夫妻之間具有刑法意義上的法律救助義務，那么，因為沒有得到刑法規(guī)范的確認，僅根據(jù)婚姻法對夫妻之間扶養(yǎng)義務的規(guī)定而加諸被告人這一義務并在其違反時施以刑法制裁，是否違背罪刑法定原則？進而是否可以成為被告人不負刑法意義上救助義務的抗辯理由？

不作為犯罪的義務來源之一是“法律明文規(guī)定的義務”， 對于這里的“法律”和“明文規(guī)定”的理解，筆者認為不能過于機械化，這里的“法律”既包括刑法典、單行刑法、附屬刑法的規(guī)定，也應該包括民法、行政法、經(jīng)濟法等法律的規(guī)定。此處“法律明文規(guī)定的義務”一般包括法律、法規(guī)、規(guī)章等一切具有法律效力的規(guī)范性文件所規(guī)定的，并且為刑法規(guī)范所認可或要求實施的作為義務。法律明文規(guī)定的作為義務不僅僅局限于刑法明文規(guī)定的作為義務，除刑法明文規(guī)定外，民法、行政法等非刑事法律明文規(guī)定的義務也屬作為義務。[2]但這是否意味著任何由上述規(guī)范性法律文件創(chuàng)設的義務都是刑法意義上的義務呢？筆者認為不能一概而論，為了合理的劃定犯罪圈和刑罰圈，必須對這些義務的大小、重要程度與刑法規(guī)制的必要性、有效性結(jié)合起來考慮。因此，這類義務必須經(jīng)由刑法認可或符合刑法有關不作為犯罪義務認定標準的內(nèi)在要求，從而使這種義務上升到刑法規(guī)定的層面，進而具有法律規(guī)定的雙重性。例如，達到一定年齡、具有一定收入的公民都必須承擔納稅的義務，這種義務是由稅法規(guī)定的，如果僅停留在行政法這一層面，而沒有被刑法所認可或要求，則只能對其進行行政處罰，不涉及刑法問題。但是在經(jīng)由刑法認可規(guī)制相關行為后，則上升為犯罪和刑罰，比如對于抗稅、逃稅、漏稅等行為實施刑罰處罰。此時，這一納稅義務兼具行政法與刑法義務規(guī)定的雙重性，從而成為刑法不作為犯罪的義務來源之一。因此，針對前述第一個問題，筆者認為不作為犯罪義務來源之一的“法律明文規(guī)定的義務”中的“法律”不僅包括刑法，還包括立法機關制定的其他法律，如民法、行政法、經(jīng)濟法等，但前提是這種義務必須基于一些因素的考量才能納入到刑法規(guī)制的范圍。

那么，我國《婚姻法》第20條的規(guī)定是否已為我國《刑法》所認可？筆者認為答案是肯定的。理由在于我國《刑法》第261條規(guī)定了遺棄罪：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作為不作為犯罪的一種，遺棄罪中誰對誰應進行扶養(yǎng)，即誰有并應履行扶養(yǎng)義務，其依據(jù)只能是《婚姻法》第20條“夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務”和第21條“父母子女間有相互撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務”的規(guī)定。沒有婚姻法的前置性規(guī)定，則刑法設立遺棄罪的適用依據(jù)、對象和范圍將無從談起。這也是包括婚姻法在內(nèi)的民法等前置性法律規(guī)范之社會第一道保護線與刑法作為社會的第二道保護線之間存在的的保護先后和輕重之層次關系。因此，我國刑法對婚姻法中規(guī)定的扶養(yǎng)義務是認可的。

解決了“法律”的內(nèi)在含義和范圍，接下來的問題是如何明確“明文規(guī)定”。對此，有人認為必須是成文刑事法上明確規(guī)定的刑法條文，有人認為不限于刑事法的法條規(guī)定。雖然這個問題與定義“法律”范圍問題具有某些方面的重合性，但是側(cè)重點不同。“法律”問題重在解決義務規(guī)定的來源問題，“明文規(guī)定”重在解決其他法律規(guī)定與刑事法規(guī)定的關系，并厘定將非刑法義務上升為刑法義務的尺度與界限。筆者認為這里的“明文規(guī)定”既包括形式的成文刑法，也包括其他符合“明文規(guī)定”意旨的非刑法條文。例如，刑法沒有關于夫妻之間存在相互救助義務的明文規(guī)定，把婚姻法“夫妻之間有相互扶養(yǎng)的義務”之規(guī)定，理解為當然包括夫妻之間具有刑法意義上的法律救助義務，雖然在形式上沒有直接的刑事法條依據(jù)，但是其符合刑法關于保護公民人身權(quán)益的內(nèi)在意旨，尤其是符合其中的重罪——故意殺人罪中“不得以任何形式殺人”義務的內(nèi)在要求。在夫妻關系中設立這一義務的必要性和重要性不言而喻，且這種義務的注意程度和防止程度要高于一般人。

三、夫妻之間的扶養(yǎng)義務與救助義務關系問題研究

我國《婚姻法》第20條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務。一方不履行扶養(yǎng)義務時，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方給付扶養(yǎng)費的權(quán)利。”但是這里的“扶養(yǎng)義務”是否包涵“救助義務”呢？尤其是當夫妻一方面臨重大或緊迫的人身危險時，另一方是否必須實施救助？這是一個值得研究的問題。針對夫妻間扶養(yǎng)義務與救助義務的關系問題，存在兩種不同觀點。一種觀點認為，雖然婚姻法明文規(guī)定夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務，但并未規(guī)定有相互救助的義務。并進一步認為，應該對法律明文規(guī)定的義務作嚴格的解釋，即構(gòu)成不作為犯罪成立之前提的“法律明文規(guī)定的義務”，只能是現(xiàn)行法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務，不包括依所謂“法律精神”而推導出來的義務。[3]另一種觀點則認為扶養(yǎng)義務包涵救助義務。夫妻之間如果違反婚姻法上的相互扶養(yǎng)義務，將承擔相應的民事責任；情節(jié)惡劣，造成嚴重后果的，則有可能構(gòu)成遺棄罪。但即使成立遺棄罪違反的仍然是扶養(yǎng)義務，而不是“救助義務”。

對此，筆者認為不作為的實行性同作為義務之間具有緊密聯(lián)系，正是特定的作為義務在價值上使得不作為這一存在具備了行為性和構(gòu)成要件符合性。某一不作為行為之所以構(gòu)成不作為犯罪的實行行為，本質(zhì)上在于其因果構(gòu)造是“未能阻止——應當阻止——可以阻止”危害結(jié)果的發(fā)生。所謂“應當阻止”這一規(guī)范的判定應從法的價值判斷角度考察，只有那些負有作為義務并使其處于保證人的地位的不作為者，他們的不作為才能具有刑法意義上的可歸責性。在這個意義上，不作為犯可以被認為是一種特殊的“身份犯”，因為作為義務是一種主體性的歸屬或負擔。因此，賦予行為人承擔一定的作為義務在符合法的價值判斷時是可行的，也是合理的。筆者認為夫妻之間的扶養(yǎng)義務內(nèi)在地蘊含著并衍生出救助義務，賦予夫妻雙方對另一方的高度注意義務——救助義務并沒有違背基本的法理。

扶養(yǎng)義務不僅包括物質(zhì)層面的金錢給付義務，還包括精神層面的相互照料生活和一方在另一方處于重大或緊迫的人身危險時的救助義務，這二者是水乳交融、不可分離的關系。救助義務是夫妻之間扶養(yǎng)義務的應有之義和本質(zhì)內(nèi)涵所在，如果沒有對生命權(quán)、健康權(quán)的“救助”，又何來生活上的扶養(yǎng)？試想，一個連生命權(quán)都無法得到夫妻一方保障的婚姻，在自身生命遭受重大或緊迫危險時還能寄望誰實施法律救助？筆者認為法律的生命不僅在于邏輯，也在于經(jīng)驗；不僅在于崇敬和嚴格遵守，也在于對正義和良知的守護和堅持。完全拋棄對于法律價值的追求和堅守，僅僅從形式上理解和適用法律，甚至固步自封，容易陷入法律教條主義的泥潭不能自拔。夫妻關系產(chǎn)生的扶養(yǎng)義務不僅指雙方給付或要求給付“扶養(yǎng)費”的民事債權(quán)債務關系或經(jīng)濟關系，在事實上和本質(zhì)上還包含“救助義務”，如生活上的照料、重大疾病的及時醫(yī)治等，尤其是一方在另一方的生命或身體處于重大或緊迫的人身危險時施予救助更是題中之義。

四、夫妻之間相互扶養(yǎng)的義務不屬于基于密切關系形成的重大道德義務

通過前述對不作為犯罪義務來源的分析可知，道德義務在某些情況可能成為司法實務中認定成立不作為犯罪的義務來源之一，但是對此類義務應做適當限定，防止刑法圈的無端擴大。筆者認為將夫妻之間的扶養(yǎng)義務作為不作為犯罪義務來源的性質(zhì)定位，應是“法律明文規(guī)定的義務”而非基于當事人之間的密切關系而形成的道德義務。對于“密切關系”的界定，應當排除夫妻這種合法的婚姻關系，而具體指稱諸如戀愛關系的男女、非法同居的男女或者重婚的“夫妻”、或者在被害人處于重大險境而有能力施予救助的關系密切的人，如關系密切的好友等。

注釋：

[1]陳興良：《論不作為犯罪之作為義務》，載陳興良主編：《刑事法評論》，第3卷，中國政法大學出版社1998年版。

[2]周明偉：《論不作為故意殺人罪的認定》，蘭州大學2011年碩士論文，第10頁。

[3]趙秉志：《犯界總論問題探索》，法律出版杜2003年版，第334頁。