恢復性司法的發展及在我國的適用

2013年1月1日起公布施行的新《中華人民共和國刑事訴訟法》，將“尊重和保障人權”列為我國刑事訴訟法的主要任務之一，增加了“當事人和解的公訴案件訴訟程序”特別程序、“社區矯正”刑事執行制度等規定，既體現出懲罰犯罪與保障人權的動態平衡與統一，也在一定程度上體現出恢復性司法在我國的進一步發展。

一、概述

（一）恢復性司法的概念、特征

如何界定恢復性司法的概念，國際上眾說紛紜，但普遍認為英國犯罪學家托尼·馬歇爾（Tony Marshall）對恢復性司法的概括是比較客觀、全面的，即“恢復性司法是與某一特定的犯罪行為有利害關系的各方會聚一起，共同解決如何處理犯罪后果及其對未來的影響問題的過程。”[1]馬歇爾將恢復性司法看做是反應過程和司法的結果。后來，學者約翰·布雷斯韋對馬歇爾的界定做了補充，他認為“恢復性司法要恢復的對象是被害人、加害人和社區，其內容包括財產損失、人身傷害、安全意識、尊嚴、權利意識、民主、和諧和社會支持”。

在我國，根據《現代漢語詞典》的解釋，“恢復”具有“使變成原來的樣子、變成原樣、把失去的收回”的意思[2]。恢復性司法英文為“justice Restorative”，“Restorative”一詞本身含有規章制度等恢復、復原的意思。故筆者認為，可以將恢復性司法看做是將被破壞的司法關系復原的過程。

一般認為恢復性司法具有參與主體廣泛、處理方式靈活、追求目標多元的特征。

首先，參與恢復性司法的主體除了被害人、加害人、調解人員外，還有兩者的家屬、朋友。更或者即使是與案件無關的人，如果對案件有興趣，也可以參與進來，作為一方的支持者。由此可見，恢復性司法的參與者廣泛，沒有與案件有關的限制，有利于促進雙方的調解進程，有效達成和解協議。

其次，恢復性司法處理方式比較靈活，一般通過和解、會談、協商等方式進行，形成道歉、補償、社區服務的結果。第三方調解人員或調解組織為雙方搭建調解平臺，被害人可以闡述自己受到的身心、財產損害和影響，使加害人了解自己的行為給被害人造成的傷害。加害人可以剖析自己的犯罪動機、主觀想法，表明悔罪的態度，得到被害人的諒解。其他參與人員也可就此闡明自己的觀點，在一個相對和諧的環境中，雙方達成協議。最終使被害人的身心得到修復，使加害人免于起訴。

最后，恢復性司法追求的目標并不是對犯罪的懲罰，而是多方利益的平衡統一。傳統刑罰的思想是重刑罰，特別強調對犯罪的懲罰，而隨著社會的變遷，社會關系的復雜多變，人權理念的不斷深入，傳統的刑罰已經很難通過刑罰手段在根本上解決深層次的社會矛盾。為適應刑事司法實踐需求，恢復性司法開始發揮作用。它不是片面強調對罪犯的懲罰，而是旨在通過多方努力，形成解決方案，修復被罪犯破壞的社會關系，實現多方利益的平衡。

（二）恢復性司法的責任形式之社區服務

恢復性司法具有保障人權、矯治罪犯、修復關系、提高矯正效率的功能，通過道歉、賠償、社區服務等形式完成。相對于道歉、賠償等形式，社區服務在我國內地實踐較少。社會學將“社區服務解釋”為一個社區為滿足其成員物質生活與精神生活需要而進行的社會福利服務活動。而恢復性司法中的“社區”包括直接和間接受犯罪侵害的、與罪犯處理有直接或間接利害關系的群體，并且，間接的受害和利害關系應該限定在一定的利益群體之內。[3]

在英美法系國家，與社區服務相似的社會服務是刑罰的一種。2002年，發生在我國香港地區的“謝霆鋒頂包案”就是一例典型的社會服務形式的恢復性司法實踐。2002年3月23日凌晨，香港紅棉路發生一起嚴重交通事故。一輛黑色法拉利撞上路邊花壇，車輛完全扭曲變形，司機被其他車輛接走。事后有人認罪。但是經查明，事故發生系超速行駛造成，而出事的汽車系英皇老板楊受成送給明星謝霆鋒的。警方懷疑此次撞車與謝霆鋒有關。4月12日，查明了相關案情后，香港廉政公署拘捕謝霆鋒。此次車輛肇事確實是謝霆鋒所為，只是他為了顧及明星的名譽，請了其他人員來“頂包”。10月2日庭審結束，法院判決謝霆鋒14天監禁，并強制其進行240小時的社會服務。這種以罪犯服務社會的處罰手段，一方面懲處了罪犯，另一方也教育了廣大群眾。

同樣，社區服務作為恢復性司法的責任形式之一，能在一定程度上彌補被害人受到的傷害，改造罪犯并恢復社區原有秩序。在加害人進行社區服務的過程中，有利于社區整體法治的宣傳，提高社區居民的法律意識，降低犯罪發生的機率，有效預防再犯罪的發生。同時，通過社區居民的積極參與，拉近社區居民之間的關系，促進社區整體秩序的和諧。

二、恢復性司法的發展

最早的恢復性司法案例被認為是1974年發生在加拿大安大略省基陳納市的一起毀壞財產犯罪。兩個年輕人實施了一系列的毀壞財產行為，包括打破窗戶、刺破輪胎、毀壞教堂、商店等。后來他們被訴至法院，法院根據情節判處兩人緩刑并賠償受害人損失。但他們并沒有將賠償金交到法院。在當地緩刑局和門諾派教徒社團的共同努力下，兩名罪犯分別與該案的22名受害人見面，充分了解自己的犯罪行為給受害人造成的痛苦和損害后，交清了所有賠償金。[4]這種新的刑事案件處理方法，一方面使被害人得到精神、物質雙重補償，另一方面也使罪犯能夠深刻認識到自己的罪行，在內心真正悔悟。

到20世紀70年代末，加拿大和美國開始廣泛采用此種方式處理案件，開啟了刑事司法理念的變革。恢復性司法也自此在世界各國得以推廣，其中英國開始進行未成年人矯正的實踐。未成年人實施犯罪后，不直接訴至法院，而是先進行社會調查，讓其與被害人見面，使他認識到錯誤、得到被害人諒解，繼而通過協商，達成補償協議，使加害人免于起訴。

進入20世紀90年代，恢復性司法在西歐、巴西、新加坡等幾十個國家迅速發展。90年代末，歐洲、北美地區共出現800多個恢復性司法計劃。一些國家的司法實踐不只在輕罪方面，在重罪處罰上也逐步開始適用恢復性司法程序。

聯合國經社理事會2002年也專門發布了《恢復性司法》的秘書長報告，提出“鼓勵各會員國在制定和實施恢復性司法方案時，利用在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則……在不違反本國法律的情況下，恢復性司法方案可以在刑事司法制度的任何階段采用”，并要求“各會員國應當考慮制定旨在發展恢復性司法和在執法、司法和社會當局以及當地社區中間倡導有利于使用恢復性司法的文化的國家戰略和政策”。

三、我國恢復性司法的實踐

近年來，恢復性司法在我國引起較大的關注，也得到許多學者的認可。雖然我國尚未制定恢復性司法方案，但是在各地均有不同程度的實踐。有些地方根據實際情況，制定了一些規范性文件，指導恢復性司法在實踐中的運用。地方司法機關以刑事和解方式為實驗，也取得了良好的社會效果。

（一）廣東王某等三人搶劫案

2007年1月31日，新浪網上刊登一則《廣東東莞嘗試賠錢減刑，搶劫犯賠5萬獲輕判死緩》的案例報道。2005年11月1日晚9時左右，被告人王某、賴某某、周某某搶劫并致被害人死亡。隨著刑事訴訟的進行，被害人家屬提起附帶民事訴訟。因該案的發生，被害人一家生活限于極其困難的境地。了解到這個情況，法官多次組織案件的雙方當事人進行細致的調解，被告人王某的家屬同意先行賠償原告5萬元人民幣，原告對此結果表示滿意，被告人也表示要痛改前非。最后，法官根據雙方真實意思表達，并依照法律，對被告人王某做出一定程度的從輕處罰，一審判處死緩。

此案因“賠錢減刑”引起社會關注，以賠償經濟損失作為減刑的參考因素，是否超出了法律的范疇。時任廣東東莞法院副院長表示，依法規定，被告人能夠采取措施挽回損失，使其行為的社會危害性盡量減小，可以成為依法減刑的情節，但不是所有的案件都可以采用這種做法。筆者認為“賠錢減刑”類似于通過恢復性司法程序達成賠償結果，減輕加害人的刑罰，也在一定程度上體現了恢復性司法的主旨。

（二）呂某某故意傷害案件

該案是筆者依照新刑事訴訟法辦理的第一起當事人和解案件。2012年12月29日，呂某某與趙某在工作單位，因電腦去向問題發生爭執，后相互毆打，呂某某將趙某的鼻子、眼睛、手臂等打傷。審查案件時，筆者發現該案件系呂某某一時激憤引起的輕傷害案件，主觀惡性小，且呂某某接到偵查機關電話傳訊通知后，主動到案，又能如實供述，具有悔罪表現。案件發生時，被害人趙某也存在一定的過錯。呂某某單位也出具了證明，證明呂某某平時表現良好，可以繼續留用。同時，呂某某家屬主動賠償趙某損失，取得被害人諒解。筆者認為，呂某某符合適用當事人和解程序的條件，對呂某某做出不予批準逮捕的決定。

此外，新刑事訴訟法新增了未成年人犯罪案件訴訟程序、當事人和解的公訴案件訴訟程序，明確規定公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查。對某些刑事案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以達成和解協議。對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。此程序將進一步推進恢復性司法在我國的發展。

四、完善恢復性司法實踐的建議

和諧社會是民主法治、公平正義的社會，是誠信友愛、充滿活力、安全有序、人與自然和諧相處的社會。如何從根本上化解矛盾、維護社會穩定，是我們急需解決的問題。恢復性司法旨在恢復被犯罪行為破壞的社會關系，強調保護被害人的利益、感化教育加害人，利用非刑罰的強制措施、監管手段，平衡被害人、加害人之間的利益，體現保障人權、以人為本的刑罰理念。恢復性司法體現了我國寬嚴相濟的刑事政策，與我國目前國情相適應，是有效解決我國社會矛盾的方式之一。筆者認為恢復性司法制度應該正式成為我國刑事司法程序的組成部分，并制定系統的操作方案。

首先，適當限制恢復性司法適用的案件范圍。英美法系一些國家對強奸、搶劫等重罪案也適用恢復性司法程序，但根據我國地域較廣、各地發展不平衡、情況復雜的現狀，應對恢復性司法在我國適用做限定。以下案件不應適用恢復性司法：（1）從加害人的主觀惡性看，加害人主觀惡性較大的不應適用恢復性司法。如共同犯罪中的主犯，犯罪后不具有自首或者積極退贓、賠償損失、悔罪表現的，并且有毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供，對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復、企圖自殺或者逃跑等行為的。（2）從罪行輕重程度上看，加害人的侵害手段殘忍、情節惡劣，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，不應適用恢復性司法。加害人使用殘忍手段侵害被害人，往往會給被害人造成嚴重的身心傷害，同時，形成惡劣的社會影響，如果對此類加害人免于起訴，不利于打擊犯罪、保護被害人權利、維護正常社會秩序。（3）從加害人再犯罪、現實危險性上看，加害人的主觀惡性、犯罪習性表明其可能實施新的犯罪，具有現實的危險性，不應適用恢復性司法。具體為加害人有多次、連續、流竄作案行為或者有較嚴重的違法經歷，或在特定犯罪中繼續犯罪的誘因和基礎仍然存在，或罪行較重卻不認罪悔罪，或有證據或線索反映加害人已經開始策劃、預備實施新的犯罪，或者有組織或者團伙性的違法犯罪、暴力性違法犯罪、危及群眾安全感的多發性犯罪、妨害社會管理活動的違法犯罪以及可能引起被害人和群眾強烈不滿的非法活動等。

其次，恢復性司法適用程序應靈活多樣。恢復性司法應在刑事司法制度的任何階段采用，不僅限于審判階段，偵查、起訴階段應同樣適用，且根據案件情況靈活采用相應的責任形式。一是方式多樣化。組織調解的單位不拘泥于司法機關，人民調解委員會、社區居民或村民自治組織、社會團體、關心案件的個人均可以組織被害人、加害人進行商談、和解。如雙方具有形成和解的傾向后，可向司法機關提出開始恢復性司法程序的申請。筆者認為恢復性司法的責任形式可以采用能夠恢復原有狀況的一切方式來彌補被侵害的關系，但前提是不得違反現行的法律、法規及公序良俗。二是將社區服務納入刑罰的范疇。目前，我國開始實行社區矯正制度，對判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯由社區矯正機構負責實行。但相對于社區服務，社區矯正只是一種最初的狀態。自1986年我國民政部倡導社區服務以來，社區服務已經從最初社會福利社會辦和職工福利向社會開放，向社會更廣泛的領域拓展和延伸，促進經濟發展、社會安定、人民生活質量的提高。目前參與者主要是社區工作者、物業工作人員、志愿者、社區居民。通過廣泛的群眾參與，可以培養高尚的社會道德和社會風氣，利用人們的主體意識等因素，提高人的素質。將社區服務作為刑罰的一種，適用于不必要羈押、監禁的加害人，通過其參與社區衛生、環境、保障等活動，用自己的勞動反思自己的過錯，修復被其侵害行為破壞的社區關系，緩和產生的矛盾沖突。

最后，對恢復性司法適用應當加以必要監督。聯合國經社理事會《恢復性司法》的秘書長報告中也提出：“恢復性司法方案產生的協議結果應當適當受到司法監督或納入司法裁決或判決……不得以不公平的手段強迫或誘使受害者或罪犯參加恢復性程序或接受恢復性后果”。筆者認為要加強對以下方面的監督：（1）監督恢復性司法啟動程序是否合法。該案件是否能夠適用恢復性司法程序，可以決定對加害人能否免于起訴，故該程序的啟動關系著被害人、加害人雙方的利益，應加以必要的監督，避免隨意性，損害當事人的利益。（2）監督雙方參加恢復性司法的自愿性，有無脅迫行為存在。加害人是否真誠悔罪，承認自己所犯的罪行，主動要求賠償被害人的損失，對被害人賠禮道歉。被害人是否原諒加害人的行為，接受恢復性司法的結果。（3）恢復性司法方案產生的協議結果是否有效。因恢復性司法達成和解協議的內容不能違反國家的法律、法規，及現行政策、公序良俗。協議的結果應具有可履行性，約定的賠償損失內容能否及時履行、何時履行等。

注釋：

[1]劉方權：《恢復性司法：一個概念性框架》，載《山東警察學院學報》2005年第1期。

[2]參見《現代漢語詞典》，商務印書館1995年版，第499頁。

[3]王慶嬌：《恢復性司法之社區探析》，載《法制與社會》2011年第5期。

[4]李玉杰：《恢復性司法的正義價值—以構建和諧社會為視角》，載《天津法學》2011年第4期。