逮捕適用條件之解析

一、基本案情

犯罪嫌疑人甲與被害人乙同在一工地施工。因言語不和，雙方動起手來，甲兩次都被乙打倒。后甲防止再次被乙打倒，就先抄起鐵鍬朝著乙后腦勺打了一下，頓時將乙打昏在地。看到乙昏倒，甲十分害怕并懊悔，與工友一起將乙送到醫院，給乙支付醫藥費并照看兩日。甲積極對乙賠償以求和解，但因為乙要求的賠償過多而產生拒賠心理，最后一走了之。經鑒定乙為輕傷。公安機關立案偵查，在一年后將甲抓獲歸案，向檢察院提請批準逮捕。在拘留期間甲的妻子與乙達成了賠償和解協議，并立即對乙進行了支付。乙表示諒解，并私下承若不再追擊甲的任何法律責任。另查甲在4年前刑滿釋放（因綁架未遂被法院判處有期徒刑6年）。

二、分歧意見

本案的焦點在于：甲是否構成累犯？應不應當對甲進行逮捕？

第一種觀點認為甲構成累犯，應當逮捕。因為結合甲的前罪，即5年內曾犯綁架之重罪，如今再犯罪，足見甲主觀惡性之大、再犯罪可能性之高，于是基于甲的前罪考慮而對其從重認定，即便根據《中華人民共和國刑法》第234條之規定“故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，表明輕傷可以判處管制和拘役，即便甲對乙積極賠償達成和解并取得乙的諒解，但是認為在甲犯有前罪前提下這些都不值得考慮，于是“從重”認定為甲此次犯罪應當判處徒刑以上刑罰，系累犯，應當逮捕。

第二種觀點認為甲不構成累犯，不應當逮捕。該觀點認為甲的前罪法院曾經予以判處，即已經進行了一次法律評價，本次犯罪再結合前罪來認定，其前罪就被二次評價了，這與禁止重復評價之法理嚴重相悖的。另外根據《刑法》第65條之規定“……是累犯，應當從重處罰……”，是先構成累犯才“從重”處罰，而不是先“從重”認定為累犯才進行處罰。甲本次犯故意傷害致輕傷，屬于輕微刑事案件，又坦白，且對乙積極賠償達成和解，并取得被害人乙的諒解，皆系從寬處理情節，故單獨看本罪只可能判處管制或拘役，不存在判處徒刑以上刑罰的可能性，因此不構成累犯。同理，即便根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第79條“可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕”之規定，甲本次犯罪不存在判處徒刑以上刑罰的可能，也不應當逮捕。

第三種觀點認為甲不涉嫌構成累犯，但應當逮捕。該觀點認為案件在公安、檢察院處理階段不存在是否“構成”（犯罪或累犯）的問題，只存在是否“涉嫌”（構成犯罪或累犯）的問題。既然衡量是否“涉嫌”，那么就應該嚴格按照法定，本文案例中甲是否涉嫌構成累犯應當依據甲所犯之罪的法定最低刑，甲涉嫌故意傷害致輕傷，根據《刑法》第234條之規定“故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，法定最低刑為管制，因此不具備涉嫌構成累犯的資格，故不構成累犯。另外，該觀點認為甲對乙的賠償和解，是私下和解，而不是刑訴法新增加的當事人和解的公訴案件內容，不能取得與當事人和解的公訴案件完全一樣的從寬處理效果，故甲存在判處徒刑的可能性，基于《中華人民共和國刑事訴訟法》第79條“可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕”之規定，應當逮捕

三、評析意見

筆者同意第三種觀點。根據《中華人民共和國刑法》第65條一般累犯系“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在5年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的”，注意“應當判處有期徒刑以上刑罰”中的“應當”二字，如何理解這里的“應當”？對此有兩種觀點：A觀點認為“應當”指法定刑，即法定最低刑必須為徒刑以上刑罰，比如綁架罪法定最低刑為5年有期徒刑，此罪有成為涉嫌構成累犯的資格，而侵犯通信自由罪法定最低刑為拘役，則此罪不具備涉嫌構成累犯的資格；B觀點認為“不是指法定刑為有期徒刑以上刑罰，而是指根據后罪的事實及刑法規定，應當判處有期徒刑以上刑罰”[1]。筆者認為兩個觀點都有道理，只不過沒有區分認定“應當”的時間段，在法院審判階段適用B觀點無可厚非，因為法院擁有定罪量刑權，但是案件在公安、檢察院處理階段適用B觀點則有違背“未經法院審判不得確定為有罪”法理之嫌，因為案件在公安、檢察院處理時還未經法院審判，此時就根據后罪的事實及刑法規定認定為最終能判處徒刑以上刑罰明顯是變相的定罪量刑。因此，案件在公安、檢察院處理階段適用A觀點較為合理，此階段案件尚未經法院審判，只能嚴格按照法律規定衡量某一行為是否涉嫌某罪的最低構成要求，比如必須達到《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》之標準，以此來最大限度保障“未經法院審判不得確定為有罪”之法理和人權。同理，案件在公安、檢察院處理階段是否涉嫌構成累犯，應嚴格根據法律規定去衡量應否判處徒刑以上刑罰之刑罰上的最低構成要求，而不是裁量，比如搶劫罪法定最低刑為三年以上有期徒刑，嚴格符合累犯關于刑期的最低要求，可衡量為涉嫌構成累犯，而遺棄罪法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或者管制，具有較大的關于量刑界限的裁量空間（一旦有決定“質變”的裁量勢必導致變相超前行使審判權），就不可衡量為涉嫌構成累犯。鑒于以上，本文案例中的甲涉嫌故意傷害致輕傷，法定刑為“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，有裁定為徒刑以下刑罰的可能，故甲不涉嫌構成累犯。

前文的第一種觀點和第二種觀點都采用了B觀點，本文案例尚處于公安、檢察院處理階段，故采用B觀點屬于適用時間段錯誤，相當于大前提錯誤，大前提錯誤則論證再充分都無存在的意義。另外筆者在論證甲是否涉嫌構成累犯的問題上由于大前提采用了A觀點，直接判斷出不涉嫌構成累犯，沒有必要再從甲的前罪和本罪的關系上論證，但筆者認為即使論證也應當拋開前罪單獨看本罪較為妥當，第二種觀點已經對此論述得極為充分，不再贅述。

雖然甲不涉嫌構成累犯，但基于《中華人民共和國刑事訴訟法》第79條“可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕”之規定，應當逮捕（請注意此法條中“可能判處徒刑以上刑罰”中的“可能”二字，正因為不同于累犯中的“應當”才得出“應當逮捕”之意見）。但問題是，依據同樣的法律條文卻緣何得出與前文第二種觀點（認為不應當逮捕）截然不同的結論？癥結在于對甲積極賠償達成和解得到被害人乙諒解這一情節的看待角度上，第二種觀點認為基于這一情節應當從寬處理，但問題是這一情節可不可以作為從寬處理的依據。“以刑法有無明文規定為標準，可以將量刑情節分為法定情節和酌定情節。前者是刑法明文規定在量刑時應當予以考慮的情節；后者是刑法未作明文規定，根據刑法精神與有關刑事政策，在量刑時需要酌情考慮的情節”[2]，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第277條“……雙方當事人可以和解……犯罪嫌疑人、被告人在5年以內曾經故意犯罪的，不適用本章規定的程序”，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第279條之規定對于達成和解協議的案件可以從寬處理。由此可見當事人和解的公訴案件是法定從寬處理情節，本文案例中的甲因五年以內曾經故意犯罪所以不符合當事人和解的公訴案件的條件，所謂的甲乙“達成和解”只能認定為酌定情節，筆者認為在現有法律下只有達成法定的當事人和解的公訴案件才符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第229條從寬處理的條件，否則在認定甲為酌定情節的事實面前還適用《中華人民共和國刑事訴訟法》第2條從寬處理的條件，當事人和解的公訴案件從寬處罰情節的規定則失去了地位和導向性，私下和解這一酌定從輕處罰情節儼然成為了變相的當事人和解的公訴案件，從而獲得與法定從寬處理一樣的效果，甚是不妥。筆者認為甲乙的私下和解是酌定情節，既然是酌定情節就是不必然考慮的情節，既然不必然考慮又如何能作為不可能判處徒刑以上刑罰的依據？相反，正是因為這一情節是酌定情節，才證明了甲有判處徒刑以上刑罰的可能，依法應當逮捕。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年7月版，第514頁。

[2]同[1]，第503頁。