公司對外擔保的法律效力解讀

摘 要 公司法第16條對于規(guī)范公司擔保秩序有一定的積極意義， 但是這些規(guī)定也有明顯的局限性。在關于公司對外擔保的法律效力的法律規(guī)定中，學界和司法實務界對公司法第16條特別是第一款的規(guī)范性質是效力性強制規(guī)定還是非效力性強制規(guī)定存在著很大的爭議，從內部關系和外部關系角度分析公司法第16條違反第16條第1款規(guī)定所作的決議屬于違反公司章程的決議；而違反第16條第2款規(guī)定所作的決議則屬于違反公司法的決議；前者屬于公司法上可撤銷的決議，后者則屬于無效的決議。

關鍵詞 《公司法》16條 對外擔保 規(guī)范性質

一、我國《公司法》對公司對外擔保的法律效力的規(guī)定

我國《公司法》對公司對外擔保的法律效力的規(guī)定涉及到第16條公司提供擔保的程序規(guī)定、第105條關于股東大會的法定召集和表決對外提供擔保事項的規(guī)定、第122條關于上市公司在一年內擔保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的的特殊規(guī)定、第149條關于董事和高級管理人員的禁止行為。對于第16條、第105條、第122條、第149條，“這些條文主要涉及了公司對外擔保的內部審議程序， 董事會召集股東大會就重大擔保事項審議， 上市公司對外的重大擔保由股東大會審議的機制， 以及董事、高級管理人員違反公司法有關擔保規(guī)定對外提供擔保的責任等。”因《公司法》對公司對外擔保的法律條文較多，本文的分析主要是基于《公司法》第16條的規(guī)定，并不涉及對其他條文的解讀。

二、我國《公司法》關于對外擔保的規(guī)定存在諸多問題

我國《公司法》關于對外擔保的規(guī)定存在諸多問題。有學者撰文指出對《公司法》對外擔保新規(guī)定的質疑：“違反《公司法》規(guī)定的擔保是否有效及其法律后果不明確；法條過于追求簡潔，犧牲了規(guī)則的精確性，導致其含糊性和不確定性；過度追求交易安全，片面要求股東大會對擔保事項決議，可能損害交易效率；法律的自身局限性，以及監(jiān)管規(guī)章與法律的不銜接，公司擔保新規(guī)定缺憾凸顯；接受公司擔保一方是否有義務審查公司擔保遵循了內部規(guī)定”。這其中涉及到了對《公司法》第16條的各種不同理解，比如違反第16條第一款規(guī)定的擔保是否必然無效；對于實踐中普遍存在的公司對他人提供擔保情況的決定機關，公司章程是否必須規(guī)定對外擔保應由董事會或者股東（大）會決議，而不能由董事會授權公司管理層來決定；《公司法》第16條規(guī)定明確賦予了提供擔保的公司有義務遵循其內部程序審議公司對外擔保，但是《公司法》沒有提及接受擔保的人是否有義務審查提供擔保的公司章程、董事會或股東（大）會決議；超過公司章程對擔保的總額及或者單項擔保的數(shù)額限制的部分效力為何亦不確定。對于這些疑問的解決必然涉及到對《公司法》第16條的理解和解讀。以下的主要內容是對第16條第一款的分析。

三、對公司法第16條第1款的規(guī)范性質分析

崔建遠教授認為公司對外擔保是指公司以自己的信用或其特定財產(chǎn)為他人債務的債權人之債權實現(xiàn)提供保障的行為。由此可見對外擔保是指公司以自己的信用或其財產(chǎn)為他人債務提供擔保，對此學界并無異議，即公司可以對外擔保，具有對外擔保的權利能力。但也有學者否認公司具有對外擔保的權利能力，“盡管公司具有擔保的權利能力是當前學術界的通說，但是仍有人否認公司對外擔保的能力，目的是為了資本維持原則和保護股東及債權人利益的需要”。我國《擔保法》和公司立法均未禁止公司為他人債務擔保，依照《擔保法》第七條規(guī)定：“具有代為清償債務的法人、其他組織或者公民，可以作保證人”，公司只要具有代為清償債務的能力，只要章程沒有做出禁止性規(guī)定，則公司具備對外擔保能力。

學界和司法實務界對公司法第16條特別是第一款的規(guī)范性質存在著很大的爭議：本款規(guī)定是效力性強制規(guī)定還是非效力性強制規(guī)定？對這一問題的回答將決定第三人是否對公司章程、公司同意擔保的決議負有形式審查的義務。學界和司法實務界之所以認為第16條的規(guī)范性質有極為重要的法律價值，“是因為第16條被定位為據(jù)以認定公司擔保或投資行為效力的直接裁判依據(jù)。換言之，第16條規(guī)范的落腳點被理解為公司與第三人之間的擔保或投資行為”對此規(guī)范性質的不同解答會對公司對外擔保的法律效力產(chǎn)生截然不同的法律效果。我國學者對第16條規(guī)范性質的理解隨著司法實踐的推進顯現(xiàn)出越來越清晰的認識，特別是在2009年5月《合同法》司法解釋二的第14條“合同法52條第五項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定出臺以后，以下的論述將大體上以時間順序梳理學者對此問題的討論。

有學者認為：“公司法第16條第1款中有關公司章程對外投資或者擔保限額的規(guī)定，以及第2款關于公司特殊擔保的規(guī)定，因法條中使用了‘不得’、‘必須’等字樣，屬于強制性的規(guī)定，違反其規(guī)定，導致?lián)：贤瑹o效。而第1款中關于‘公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定， 由董事會或者股東會、股東大會決議’的規(guī)定，并沒有使用‘必須’、‘應當’這樣命令性的用語，不是強制性的規(guī)范，違反該規(guī)定的，對其效力應持寬容的態(tài)度。”，此種觀點采取了區(qū)分第16條第一款和第二款的做法。另有學者認為：違反《公司法》第16 條規(guī)定的公司對外擔保應該屬于無效的擔保，“從合同法來看， 擔保合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定應為無效。根據(jù)《合同法》52條合同有“ 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的情形， 應為無效。第16條第二款的決議機制所出現(xiàn)的“ 不得參加” 的表述， 也顯示了該款規(guī)范的“ 強制性” 。鑒于此，認為違反《公司法》有關擔保規(guī)定的條款是違反了法律的強制性規(guī)定， 因此擔保合同無效，從而有關擔保（無論是人保還是物保）均為無效”，此種觀點并未嚴格區(qū)分第16條的第一款和第二款，而是從總體上認定第十六條為的強制性規(guī)范，而認定第十六條為的強制性規(guī)范也就必然會賦予第三人對公司章程或公司擔保決議的審查義務。但也有學者認為：“從民法和合同法的角度理解，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”應當是合同的內容或合同的形式違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。而公司法第十六條規(guī)定既非內容禁止，也非形式禁止，只是對公司單方行為的一種程序要求，而不是對公司行為的禁止，充其量也僅是對行為的限制。違反公司法第十六條規(guī)定是不能簡單等同于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”并據(jù)此作出合同無效認定的。此種觀點與前一種觀點完全相反，認為公司法第16條規(guī)定并非約束合同效力的法律規(guī)范，不能約束公司行為的相對人，違反公司法第16條規(guī)定不能等同于《合同法》第52條關于合同無效“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。

2009年5月《合同法》解釋（二）出臺第14條：合同法52條第五項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。從解釋論的角度來看，因為第16條第二款使用了“必須”二字，學術界和司法實務界對第16條第二款為效力性強制性規(guī)定已無爭議；但是從立法論的角度來看，第16條第二款實際上涉及對利害關系人提供擔保的情形，是關于公司關聯(lián)擔保的規(guī)定，此款規(guī)定將“股東”與“實際控制人”并別，不區(qū)分“普通股東”和“控股股東”的做法并不妥當。關于第16條第一款更具有針對性：本款規(guī)定是效力性強制規(guī)定還是非效力性強制規(guī)定？司法實踐中，認為公司法第16條的規(guī)定并非效力性強制性規(guī)定的觀點逐漸得到認可。

在認為公司法第16條為非效力性強制性規(guī)范的觀點中，對第三人是否應當審查公司章程或者股東（大）會、董事會決議方能構成合同法第50條規(guī)定的善意，也存在不同的意見。一種觀點認為第三人對公司同意擔保的決議負有形式審查的義務，“第三人對公司同意擔保的決議負有形式審查的義務。一般擔保的相對人有義務向公司索取公司章程規(guī)定的擔保決策機構關于同意擔保的決議， 特殊擔保的相對人有義務向公司索取公司股東會關于同意擔保的決議。否則，擔保合同歸于無效”。也有學者認為第16條是復合型規(guī)范，認為“由于法律本身具有極強的公示性，公司法條文明確指出公司對外擔保應“按照公司章程的規(guī)定”，不僅公司應遵守，其用意也在于要求與擔保行為有關的其他各方都要遵守此規(guī)定。因此當事人在訂立擔保合同時，就應審查公司章程對擔保問題的規(guī)定，這是法律為當事人設定的義務。”， 依其邏輯《公司法》第16 條第1 款為交易人設定了審查公司章程的義務，并不存在善意相對人，不存在保護誠信的交易秩序問題，違反公司章程的對外擔保行為應屬無效。但此觀點又有些難以自圓其說，認為此義務不能過重，當事人僅僅審查公司章程專門針對對外擔保問題的規(guī)定。另一種觀點則認為：“我國新《公司法》第16條第1款的規(guī)定不應被理解為公司“越位”對外擔保行為無效的根據(jù)，而應被理解為公司具有為自己設定行使對外對外擔保權限程序的權利依據(jù)。這種行權的程序設定不應該被賦予對抗善意第三人的效力。要求第三人不負有審查公司章程的審查義務不具有操作性、合理性和公平性，第三人不應負有審查公司章程等的義務。”

公司法作為組織法和行為法，調整的法律關系為公司內部法律關系和外部法律關系。錢玉林教授從內部關系和外部關系角度分析公司法第16條認為：“理論和實務界對違反第16條提供的公司擔保或投資的效力展開討論圍繞著第16條是否為強制性規(guī)定來論證的解釋有悖于第16條的立法目的。事實上，第16條并非旨在規(guī)范公司對外擔保或投資的行為，而是規(guī)范公司內部關于擔保或投資事項的意思決定程序。” 既然是規(guī)范公司內部行為的規(guī)范，司法不應過度介入干預公司自治，即應當尊重公司自治，應當尊重私法自治的基本理念，將第16條第1款擔保的權限原則上授權公司的自治性規(guī)范公司章程來確定，只是在例外情形下，即涉及對利害關系人提供擔保的情形下，公司法才作了強制規(guī)定，即第16條第2款，由此可以得出結論，即違反第16條第1款規(guī)定所作的決議屬于違反公司章程的決議；而違反第16條第2款規(guī)定所作的決議則屬于違反公司法的決議；前者屬于公司法上可撤銷的決議，后者則屬于無效的決議。

崔建遠也認為應當區(qū)分公司內部行為和外部行為的法律效力，區(qū)分公司的內部法律關系與外部法律關系，“如果董事會的擔保決議違反章程規(guī)定，股東有權依據(jù)《公司法》第22條撤銷該決議，進而追究董事對公司所負之賠償責任。但是決議被撤銷后，對于公司對外與第三人所簽訂的擔保合同之間無效力牽連關系，擔保合同并不隨之無效，公司不得以擔保決議違反章程為由來主張擔保合同無效。擔保合同的效力如何應當視其自身是否具備法律行為的生效要件。”

綜上所訴，由于第16條并不直接牽涉公司對外擔保或投資行為的效力，違反第16條規(guī)定的意思決定程序而作出的公司對外擔保行為本質上屬于越權行為，對于越權行為在涉及到第三人時依照合同法第50條之規(guī)定，在第三人善意的情形下應認定擔保合同有效，而第三人對違反第16條的規(guī)定這一法律事實是否知情就成為判斷第三人是否善意的重要依據(jù)。因此，公司與第三人之間擔保或者投資行為的效力，應依照合同法50條所確立的規(guī)則來確認，公司法第16條無法成為確認該行為效力的裁判依據(jù)。

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作者簡介：周艷（1988—），女，漢族， 江蘇南通人，西南財經(jīng)大學法學院法律碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法學。