淺析電子證據保全公證的特點與法律意義

摘要 通過“書生數字圖書館侵權案”可以發現，因為電子證據具有隱蔽、傳遞、脆弱等特性，所以在對其進行證據保全的時候要應用特殊的方法。同時經過分析可以發現，電子證據保全公證具有程序意義、保全意義以及監督意義。

關鍵詞 電子證據 保全公證 法律意義

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A

一、案件引發的思考

2004年初，中國社會科學院研究員鄭成思發現“書生之家數字圖書館”（www.21dmedia.com）網站未經授權使用了他的《WTO知識產權協議逐條講解》等多部作品，于是向北京市第二公證處提出證據保全公證申請。北京市第二公證處在3月30日對電子證據進行了相應的保全公證，并于2004年4月12日作出了（2004）京二證字第09065號《公證書》。依據《著作權法》，鄭成思等7位學者請求法院判令書生公司停止侵權，在制定報刊及網絡上刊載道歉聲明，并賠償經濟損失19萬元。

本案中的關鍵證據就是這份電子證據公證書，而這份公證書卻存在一個嚴重的問題：該公證書中只有第37頁具有完整的拷屏信息，而該頁的窗口欄卻顯示其頁面內容來自于山東煙臺的一個網站（www.21media.com）。但該網站與書生之家網站（www.21dmedia.com）相比缺少了一個字母“d”。

被告書生公司認為，公證書中包含的網頁在打印拷屏圖前存在人為的拼接痕跡，公證書中的域名與打印的頁面內容不相符。而原告則認為煙臺的網站與書生之家的網站是主站和鏡像站之間的關系，前者網頁上出現的內容完全是書生公司主頁的內容，由此能證明歸書生公司所有。

正當雙方爭執地不可開交時，2004年10月18日，北京市第二公證處出具《關于補正“（2004）京二證字第09065號《公證書》”的說明》，稱因工作人員制作公證書是，打字、排版及編頁疏忽，致使上述公證書出現漏字以及對實時打印頁的打印過程表述不當，故將“www.21media.com”更正為“www.21dmedia.com”。之后北京市海淀區人民法院經過法庭審理，決定才行該公證，并于2004年12月20日判決北京書生數字技術有限公司敗訴。

從這起知識產權侵權之訴的處理來看，電子證據的保全公證對于案件的判決結果具有決定性的作用。之所以電子證據保全公證的結論可以影響判決的結論，是因為電子證據保全公證強化了電子證據的可采性以及證明力。目前，電子證據保全公證越來越多地運用在侵權訴訟當中，特別是知識產權的侵權之訴。

二、電子證據保全公證的特點

電子證據保全公證，是指公證機關或公證人員根據當事人的申請，通過公證的方法對電子證據進行固定和保管。在目的和價值上，電子證據保全公證和傳統證據的保全公證是相同的。而由于電子證據保全公證的對象是特殊的“電子證據”，與一般的書證、物證不同，所以電子證據本身的特征決定了電子證據保全公證不同于傳統的證據保全公證。具體來說：

（一） 電子證據的隱蔽性。

決定了電子證據保全公證需要從“電子證據”和“行為”兩方面展開。“電子證據”是微小的，所以要求提取證據的技術人員要對各種電子儲存設備有詳細了解，例如能夠查找被“隱藏”的文件。除了對“電子證據”需要保全公證，對保全公證的“行為”也需要保全公證。更確切地說，電子證據保全公證實際上是對取證過程的公證，可以對取證現場進行攝像、拍照，以確保技術人員的取證行為具有當事人預期的證明效力，保證電子證據的合法性、客觀性和真實性。

（二） 電子證據的脆弱性。

決定了電子證據保全的公證仍需要傳統手段。電子證據是由一系列二進制編碼表示的，這些編碼是非連續的，一旦存儲器內的數據被人篡改后，如果沒有副本就不可能恢復。因此電子證據保全公證的手段要具有穩定性和安全性，與現代化的電子手段相比，傳統手段在穩定性和安全性上具有更高的優勢。例如可以把一些可以輸出的電子數據以紙張、膠片的形式保存，而對于那些無法用傳統媒介保存的電子信息，則完整拷貝在硬盤、光盤、存儲卡上，并留有備份副本。

（三）電子證據的迅速傳遞性。

決定了電子證據保全公證可以跨地域進行。由于電子證據是虛擬空間中的“Bit”（字節），其能通過網絡瞬間傳播，并且無論傳遞到哪里都有出處，所以這種跨地域性已經突破了公證的地域管轄原則，公證機構只要合法獲取并保存了相關電子證據就可以為當事人進行保全公證。

三、電子證據保全公證的法律意義

雖然由于公證的對象不同，使得電子證據保全公證具有與傳統證據保全公證不同的特點，但是其核心目的以及出發點與傳統的證據保全公證是一致的，即都是為了增強證據的證明力以及可采性，更好地服務于訴訟。筆者在借鑒傳統的證據保全工作的功能和意義的基礎上，又添加自己對電子證據保全公證的特殊性的理解，認為電子證據保全公證的法律意義，應具體有以下幾方面：

（一）程序意義。

在過去傳統理念中認為，一般情況下，由當事人或者法院以拍照、錄像、拷貝等形式提取保存的電子證據，在多數情況下是真實可信的。但這些證據畢竟是在公證人員未到場的情況下形成的，公證人員對這類證據不便直接公證，因公證人員未到場，使得證據的保全缺乏“公開透明”的程序保障，進而保全的證據也就缺乏了質量保障，可采性和證明力都降低。

而電子證據保全公證，要求在進行保全公證時，公證人員作為“中立的第三方”也介入到保全程序中，也就是說公證人員的介入是保全證據公證程序的必要條件，公開透明的程序，使得保全的證據極具可采性和證明力。

（二） 保全意義。

電子證據保全公證的保全功能是客觀存在的。也有學者認為電子證據保全公證是電子證據的保全方法 簡單來說，公證是一種保全，保全包含公證。

一個成功的保全證據公證，關鍵在于處理好對證據的提取與保存。如果保全措施不當，就會為日后證據的證明力和可采性埋下隱患 。對于一般證據保全如此，對于電子證據的保全公證，證據的提取與保存就更為重要。當然也有人會這樣認為：“電子證據保全，多數是需要公證人員之外的專業人員參與證據保全，所以電子證據保全公證就沒有意義了”。筆者認為，這種說法是偏頗的，并不能因為電子證據保全公證技術含量的提高，就使得其本身失去了保全證據功能。這是因為在證據保全公證現場，專業技術人員都采取了那些技術措施，對需要保全的證據如何處理以及專業人員在現場的工作狀況，都是通過公證措施，如手寫記錄、拍照、錄像等方式就下來，這實際上就是電子證據保全的另一種功能：保全“保全的行為”，也有人將這形象地稱之為“再保全”。有了這種再保全，就會進一步增加被保全證據的效力強度。

（三） 監督意義。

電子證據的保全公證對于電子證據的保全工作就有監督功能。公證的監督功能體現在實體上和程序上兩方面。從實體上來看，公證的意義就是“去偽存真”、“辨別真假”，所以公證所保全下來的證據必須是真實的，對虛假的、臨時偽造的必須拒絕公證。從程序上來看，電子證據保全公證的過程中，公證人員對整個公證過程進行監督，任何脫離公證監督的取證方法和所獲得的證據，公證處可以拒絕為其公證。這契合了上文所述的“再保全”功能。

四、結語

在對電子證據保全公證的特征及其法律意義進行探討后，筆者深化了對電子證據保全公證在訴訟中地位的認識。并且筆者強烈地感覺到，尤其是在知識產權糾紛的案件中，電子證據保全公證的廣泛應用甚有必要。

隨著數字化時代的到來，網絡為知識產權作品的發布和傳播提供了廣闊的平臺，也為廣大讀者對知識產權作品的下載和使用提供了自由和方便，然而這種自由和方便也是有限度的，任何侵犯公民著作權的行為都要受到法律的規制。近年來日益增多的知識產權糾紛中，如前文所舉的“書生數字圖書館侵權案”、以及06年-08年在IT界名噪一時的“富士康訴比亞迪案 ”等一系列涉及到知識產權的案件，法院都已經運用電子證據保全公證的結論來解決糾紛、指導判決。可見，上文所分析的電子證據保全公證的諸相功能及法律意義已經為司法界所接受認可，電子證據保全的“公證”早已超越“保全”的法律含義。那么接下來在實踐中需要不斷摸索和總結的就應該是如何細化、完善電子證據保全公證的操作程序，使得電子證據保全公證能夠更好地為解決糾紛服務，為實現實體上的公平正義服務。□

（作者：中國政法大學碩士，刑事司法學院訴訟法專業偵查方向）

注釋：

參見蔣平、楊莉莉編著.電子證據.清華大學出版社、中國人民公安大學出版社，2007年版，第133頁.

參見孫玉梅.保全證據公證的功能及意義.中國公證.2008年11月，第27頁.

參見http：//tech.sina.com.cn/it/2008-03-14/11352078513.shtml