淺析公序良俗原則在我國民事審判中的適用

摘要 公序良俗原則是現代民法的一項基本原則，在司法實踐中有著重要意義。本文從對公序良俗原則在我國司法實踐中的適用現狀入手，分析我國民事審判活動中對該原則適用的不確定性，并簡單闡述這種現狀存在的原因，進而對公序良俗原則在我國民事審判中如何適用提出幾點建議。

關鍵詞 公序良俗 實踐現狀 如何適用

中圖分類號：DF0-059 文獻標識碼：Ａ

公序良俗是公共秩序和善良風俗的簡稱。公序良俗原則在司法實踐中應用非常廣泛，它具有維護國家社會一般秩序和一般道德觀念的重要功能，同時還有彌補法律不足的功效，對我國的司法實踐具有重要意義。

一、公序良俗的定義

公序良俗包含了兩層含義，即公共秩序與善良風俗。公共秩序，是指社會的存在及其發展所必要的一般秩序。通常，違反強制性規定的，即為違反公共秩序；善良風俗，是指社會的存在及其發展所必要的一般道德。即為違背人們應當遵守的最低限度的道德。公序良俗是指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。

公序良俗原則最早起源于羅馬法，并為大陸法系國家的立法所借鑒，以德國、法國、日本的法律規定最具代表性。

1、德國法。德國法不同于法國、日本等國的是法典只有善良風俗之概念，而無公共秩序的概念。根據《德國民法典》第138條第2項規定：“某人利用他人出于急迫情勢、沒有經驗、缺乏判斷力或者意志顯著薄弱，以法律行為使他人為某項給付，而向其自己或者第三人許諾或者給予和該項給付明顯地不相當的財產利益的，該法律行為尤其無效”，對此學理上稱為暴利行為。

2、法國法。與德國法不同，法國法將公序良俗分別用公序和良俗兩個概念予以規定。如《法國民法典》第6條規定：“個人的約定不得違反有關公共秩序和善良風俗的法律”；第11條規定：“如原因為法律所禁止或違反公序或良俗時是為不法原因”；第1133條規定，基于不法原因的債不發生法律效力。

3、日本法。《日本民法典》第90條規定：“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為無效”。

我國在民法中一直沒有直接采用公序良俗的概念，但確立了社會公德和社會公共利益的概念。體現在我國《民法通則》第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。學者們通常認為，《民法通則》第7條確定的賽歌會公共利益，近似外國民法典上的公共秩序；規定的社會公德，近似外國民法典上的善良風俗。因此將《民法通則》第7條規定概括為公序良俗原則。

二、公序良俗原則在我國司法實踐中的適用

作為法律原則，公序良俗主要在兩方面發揮著作用：維護社會正義和彌補現行法律的不足和缺憾。法律作為實現社會正義的工具，它會隨著社會事物的不斷變化而變化，出現新、難問題，由于法律本身固有的穩定性，現有的法律規定不可能完全解決這一類新、難問題，與實現社會正義的目的不相符，而克服這種缺陷的有效方法就是法律原則的直接適用。

公序良俗原則還賦予了法官一定的自由裁量權，使得法官在社會經濟快速發展的今天可以更加靈活地處理和解決在市場經濟發展中遇到的新、難問題，但也不可避免地帶來了一定的風險。筆者簡單地總結了幾點公序良俗原則在我國司法實踐中遇到的問題：

（一）公序良俗原則適用的不確定性。

公共秩序和善良風俗實質上是對民事主體的社會責任和道德義務提出相應的要求。在如何判斷社會責任和道德義務的問題上，判斷的標準具有明顯的不確定性。從時間維度上看，不同的社會發展階段，對公共秩序、善良風俗評判標準不盡相同，它會隨著社會生活和人們的觀念變化而發生變動。從空間維度上看，我國幅員遼闊，民族眾多，不同地區之間在風俗習慣方面存在巨大差異。一些少數民族地區的婚俗在其他地方不適用，甚至被成為陋習。如我國云南省和四川省少數民族摩梭人的走婚習俗——由女性當家和女性成員傳宗接代的母系大家庭以及男不娶女不嫁，婚姻雙方終生各居母家的婚姻形態。這種不確定性帶來的最直接結果就是，在公序良俗的認定上，沒有統一的標準，對于一個法律行為是否違背了公共利益、亦或是社會公德，難以快速有效地做出判斷。法官在面對實際案件時，也就難以正確適用公序良俗原則。

（二）法官的司法水平及職業地位不相適應。

公序良俗原則具有高度的抽象性和模糊性，對公共秩序和善良風俗的判斷，需要良好的法律素養和豐富的社會閱歷。而目前我國目前法官隊伍中部分法官的素質不盡如人意，缺乏足夠的社會經驗和生活閱歷，往往難以對具體個案中涉及的公共秩序和善良風俗作出正確的判斷。此外，公序良俗原則的運用會給法官帶來較大的自由裁量權，這就要求法官的高度的職業道德感、良好的法學素養和敏銳的社會集體意識洞察力。但當前我國法官獨立審判的社會環境尚未形成，事實上各種外在因素干擾影響法官的中立性裁判。當前，一些法院在司法判決中直接適用基本原則，引發了諸多討論，受到當事人和社會公眾的質疑，一些案件的裁判受到輿論導向的影響而發生了改變，損害了司法的獨立性。這些都可能導致公序良俗原則在民事審判中適用產生裁判結果的不確定性。

（三）缺乏公序良俗原則在審判中運用的程序性規定。

法官在認定民事活動是否違反公序良俗時，需要注意兩個方面的問題：首先，需要確認現實生活中是否存在相應的公序良俗，查明其具體內容；其次，需要對具體的民事活動是否違反該公序良俗進行判斷，明確其性質和效力，最后得出責任承擔者是誰。但目前我國的法律和司法解釋并沒有對此作出相應的程序性規定，比如說公共秩序應由哪個機構來進行認定，按照何種方式進行確認，某種民俗習慣是否存在，如何判斷其是否屬于善良風俗等，是按學者或專家的理論還是一般人的認知來判斷。審判實踐中法官對具體的民事活動是否違反公序良俗的判斷，往往無法找到權威的依據，從而導致裁判結果的不確定性，也使法院的裁判缺乏正當性和權威性。

三、民事審判中適用公序良俗原則的幾點建議

（一）嚴格適用公序良俗原則，遵循法律適用的基本規律。

法律適用有其基本規律，即法律有具體規定的從其規定；法律無具體規定的可以適用基本原則。在司法實踐中要遵循這一基本規律，尤其是在適用公序良俗原則時必須加以嚴格限制。公序良俗是民法的基本原則之一，不能因為對原則的重視，就突破法律適用的基本規律。徐國棟先生曾經將《民法通則》的第七條表述為：民事案件，無法律國家政策可供適用時，適用社會公德和國家經濟計劃。可見，公序良俗原則只能在法律規則出現漏洞的前提下適用。

（二）加強法官司法能力建設。

當代中國法官，應該具備厚實的法律專業功底和全面的法律知識素養。此外，還需要具備豐富的社會經驗和社會閱歷。因此，各地區法院可以通過定期組織法官進行專業培訓，有計劃地開展實地調研，總結判案經驗，同時引入諸如公平競爭的功利機制等相應制度，引導和規范法官的司法能動性。法官司法能力，不能完全靠外在的制度來培養，只能依靠法官的自我約束和覺悟，自我提高和完善，推動法官職業化、精英化的建設步伐。

（三）從制度構建上對法官適用公序良俗原則進行規范。

第一，合議庭制度。需要適用公序良俗原則進行判決的案件一般都屬于疑難案件，因此不適合由法官獨任審判，需要采用合議庭審判的方式，可以發揮集體的作用，使判決真正體現公序良俗原則。第二，專家咨詢制度。對公序良俗的認定往往存在較大的爭議性，為防止法官個人的獨斷專行，可以考慮設立專家咨詢制度，由專家對行為是否符合公序良俗加以評判，作為法官判決時的參考。第三，聽證制度。在社會上可能造成特別重大影響的違反公序良俗的案件，根據厲害關系人的請求，或者依照法院的職權，邀請廣大人民群眾參與聽證，最大限度地保護當事人的利益，最終作出公正的裁判。

四、結語

綜上所述，鑒于司法實踐對于公序良俗原則的適用沒有一個統一的標準，可能導致相同案件不同結果，甚至有些案件的判決結果不符合普通民眾的期待。因此解決如何適用公序良俗原則問題迫在眉睫。一方面對其限制適用，即根據法的基本原理，窮盡規則方可適用原則。另一方面根據法律本土化地要求，不能機械的適用法律規則，根據實際情況，充分考慮群眾的切身感受，結合我國的歷史傳統，合理地使用公序良俗原則。

（作者：廣西師范大學研究生，主要研究方向：法學理論（民商法方向））

參考文獻：

[1]魏振瀛主編.民法（第三版）.北京大學出版社.2007.7.

[2]姚輝.以案說法（民法篇）.中國人民大學出版社，2006：12—14.

[3]趙萬一.民法的倫理分析.法律出版社.2003年9月.

[4]陳吉生，金錦城.公序良俗的非確定性與裁判結果的確定性探析.法律適用，2008（05）.

[5]羅芳.淺析公序良俗原則在我國民事司法適用中的問題.河北科技大學學報（社會科學版），2010（01）.

[6]陳吉生，金錦城.公序良俗的非確定性與裁判結果的確定性探析.法律適用，2008（05）.

[7]黃楊，陳軼.試論公序良俗原則及其司法運用.武漢交通職業學院學報.2009（01）.

[8]薛峰.公序良俗原則研究.吉林大學，2007.