論我國民法法典化的路徑選擇

摘要 我國要制定民法典應當立足于我國的現實，充分考慮中國的實際情況，在現有民事法律制度的基礎上，適當借鑒國外民法典制定的優秀經驗，制定出符合我國文化背景，體現公平正義，推動和保障我國社會主義市場經濟發展的具有中國特色的社會主義民法典。

關鍵詞 民商合一 民商分立 人格權 立法精神

中圖分類號：DF510 文獻標識碼：Ａ

一、制定我國民法典的立法體例選擇

隨著我國社會主義市場經濟日趨成熟和完善，“依法治國，建設社會主義法治國家”治國方略的全面實施。我國民事立法活動取得巨大進展，《物權法》、《侵權責任法》，相繼頒布施行，為我國民法典的制定奠定了堅實的基礎。我國民法典的制定必須立足于我國現有的民事法律制度，采用匯編和制定相結合的編纂模式，適度的借鑒外國民法典制定的經驗，制定適應我國經濟發展的具有中國特色的社會主義民法典。

制定我國的民法典首先要解決的問題是要采取何種立法體例，目前世界各國制定民法典的國家中，法、德、日本等國家采取的是民商分立的立法模式；瑞士、意大利采取的是民商合一的立法體例。民商合一是指在私法領域內，只存在民法典以及屬于民法范圍的債務法，不單獨設立商法典，所有的商事規范都被納入民法的范圍，民商分立則在民法典之外另行制定商法典。那么我國制定民法典應該采取民商分立還是民商合一呢？我認為我國的民法典應當采取民商合一的模式。因為商法的出現有其特殊的歷史背景，商法是由中世紀歐洲商人團體的習慣演變而來的，但是隨著社會的不斷進步，商人再作為一個特殊的社會階層存在，而原來為調整商人關系的商事制度已普遍適用于整個社會。其次，為適應我國社會主義市場經濟的發展，我國的民法典應當采取民商合一的模式。社會主義市場經濟要求所有的民事主體平等，而如果再將商人作為特殊群體，通過制定商法典調整是不符合我國社會主義市場經濟發展要求的。

關于我國未來民法典的體系結構，目前學界存在著不同的觀點。從當前世界范圍內民法典的體系結構來看，主要有兩種形式：一種是法學階梯式，主要包括人法、物法、訴訟法三編。這種形式為法國采取和改進，形成了人法、財產法、財產取得方法。另一種是潘德克頓式，該體例分為總則編、債務關系法、物權法、家庭法、繼承法四編，各編都有自己共同的規則。日本和我國臺灣地區采取這種模式。關于我國未來的民法典的體系結構，除少數學者贊成借鑒法學階梯式，大多數學者主張借鑒潘德克頓式。我認為我國民法典的結構應借鑒潘德克頓模式，結合我國的實際情況，具體包括：總則、人格權法、婚姻家庭法、繼承法、物權法、債權總則、合同法、侵權責任法。

二、制定我國民法典的立法實踐—人格權法

（一）人格權法獨立成編的理由。

在我國未來的民法典結構體系中，我認為應當將人格權單獨設立專編規定。上文中提到的我國未來民法典的結構構想將人格權法獨立成編，并將人格權法置于財產法之前是有其特殊意義的。人格尊嚴作為法律的最高價值，理應在民法典中獨立成編，并置于各種民事權利之首。這是人文主義價值的體現，彰顯了民法對人的終極關懷。同時，人格權獨立成編將在法律上確認一種價值取向，它可以激勵人們同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為做斗爭。

（二）我國現行立法對人格權的規定。

人格權包括一般人格權和具體人格權。一般人格權是以民事主體全部人格利益為標的的概括性權利，包括：人身自由、人格尊嚴、人格獨立、人格平等。具體人格權包括生命權、健康權、身體權、姓名權、名稱權、肖像權等。

相對于一般人格權我們對具體人格權比較熟悉，而我國民事立法對具體人格權也做了比較具體的規定。我國《民法通則》第四節規定了人身權，這里雖然規定的名稱是人身權，但實際內容是具體人格權，條文內容包括第98條至第105條，包含了生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權和婚姻自主權。《侵權責任法》在此的基礎上規定隱私權屬于具體人格權的一種。但這些權利并不能完整的涵蓋所有的具體人格權利，需要在以后的立法活動中進一步完善和補充。

一般人格權是具體人格權產生的基礎，同時在司法實踐中一般人格權作為具體人格權的補充，其重要作用毋容置疑，但在我國立法上并沒有明確規定一般人格權，我國法律對于人格尊嚴、人身自由的規定主要包括在《憲法》、《民法通則》和其他單行性法律中，但是這些規定存在明顯的缺陷，不足于充分的保護一般人格權。我國《憲法》第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。”這一條文是確立一般人格權的憲法依據。但是由于憲法本身具有的原則性，再加上該規定已足夠表達其對一般人格權保護的目的，所以并沒有明確的使用一般人格權這一概念。《民法通則》第101條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”但是該規定是存在明顯缺陷的，該條文是對公民名譽權的保護，名譽權屬于具體人格權，人格尊嚴屬于一般人格權，將一般人格權規定在名譽權內，顯然是不合適的；另外，該條文在民事責任中沒有規定一般人格權的法律保護規則。其他單行法律如《消費者權益保護法》第25條規定：“經營者不得對消費者進行侮辱、誹謗，不得搜查消費者的身體及其攜帶的物品，不得侵犯消費者的人身自由。”我們可以看出《消法》雖然明確了保護公民的人身自由，但該規定適用領域過于狹窄，只能適用于消費者和經營者之間，不利于充分的保護公民的一般人格權。值得重視的是依《精神損害賠償解釋》第1條第1款第（3）項的規定，自然人的人格尊嚴權、人身自由權受侵害的可提起精神損害賠償請求。該規定確認了人格尊嚴、人身自由的一般人格權地位，并規定了人格尊嚴、人身自由受到侵害時的救濟規則。

（二）我國未來民法典中的人格權法。

綜上我們可以看出，我國當前的民事立法對人格權的保護還存在著嚴重的不足，需要我們在未來民法典中進一步健全和完善。首先，在民法典人格權編中應當明確規定一般人格權，將一般人格權和具體人格權并列規定于人格權編中，這樣規定是為了消除長期以來人們對一般人格權的忽視。明確一般人格權的概念，規定一般人格權包括人格自由、人格尊嚴、人格獨立和人格平等，規定公民的一般人格權受到不法侵害時的救濟方式和途徑。具體人格權應當在《民法通則》、《侵權責任法》對具體人格權規定的基礎上采取列舉的方式規定，具體人格權包括：生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、隱私權、榮譽權和婚姻自主權、信用權、性自主權等，并規定當公民的具體人格權利遭受侵害時救濟途徑、方式。人格權法應當明確各種新興的具體人格權，比如信用權，規定公民享有信用權，維護其信用不受非法侵害，鼓勵社會建立征信機構，對公民的信用建立信用評級。另外該規定應當完善各具體人格權，比如隱私權，應當擴大隱私權保護的范圍，包括禁止非法侵入他人住宅，對身體隱私的保護，保護公民的通訊秘密等。

三、制定我國民法典應當具備的立法精神

《法國民法典》歷經百年而不衰，主要原因在于它先進的立法精神。它是在自由、平等、博愛思想的指導下制定的，反映出啟蒙思想和解放精神。對任何地方、任何時代尋找自由與解放的人民，都具有極大的教育意義和價值，對于任何一個要想建立新的法律秩序的人民，也具有極大益處。我國要制定的民法典應該一部維護公民權利、反映時代精神、符合中國實際和社會主義市場經濟發展、具有中國特色的社會主義民法典，這就要求我們在立法過程中注重民法典的立法精神。

首先，我們在制定民法典的過程中應當充分重視我國的傳統文化思想，吸收其中的某些因素，建立我們自己的民法文化，具有中國特色民法文化的民法典才能真正適應我國的社會發展。中國傳統文化歷來重視“禮治”。禮強調通過道德感情來調整人與人之間的關系，幾千年來，我國一直是個熟人社會，人們不是通過理性的來衡量個人權利的得失，而是通過道德情感來調整彼此間的關系，“小人喻于利，君子喻于義”可見一斑。這與民法的契約原則顯然是背道而馳的，“禮”反映出了中國社會注重情感，而契約原則過分注重個人私利忽視了人們之間的情感因素。兩者看起來是格格不入的，但我們將兩者結合起來會發現，兩者其實是可以互補存在的。“禮”可以彌補契約帶來的理性冷漠，反過來契約可以彌補由于禮而帶來的扼殺人的個性，阻礙社會發展的缺點。我們在制定民法典的過程中可以將禮樂文化引入到民法典中，比如我們可以在婚姻家庭法中引入禮樂文化，禮樂文化反映出的溫情更加符合我國社會的實際。另外禮樂文化中的仁、義、信包含了民法中的公平、正義、誠實信用等原則。仁就是仁愛、正義；義就是正義；信就是誠實信用。由此可見，我國傳統的“禮治”文化和“契約原則”是相通的，我們在制定民法典的過程中應當將兩者融合，制定符合我國文化的民法典。

其次，我國的民法典應當體現正義和公平的法律精神。烏爾比安說過“正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志”。作為一種主觀響度，它不僅被認為是人類精神上的態度，也是一種公平的意愿和一種承認他人的要求和想法的意向。正義和公平是衡量人們利益和價值的標準，其追求目標是實現資源價值的合理分配。每個人都得到他想要的東西同時又承認他人利益的存在，民法強調的是保護人的權利，顯然公平、正義的法律精神本質上就是為維護人的權利存在的，所以我國的民法典應當體現公平正義的法律精神。

第三，我們制定的民法典應當是能夠促進和保障社會主義市場經濟的發展。社會主義市場經濟是法治經濟，這里的法指的就是民法，民法以私法自治為原則，注重交易當事人雙方的意思自治。而市場經濟下的商品交換完全取決于交易各方的意思表示，并非取決于國家干預和任何第三方的意志，市場經濟強調交易主體的平等地位，通過價值規律調整經濟運行，激發市場主體的積極性，促進經濟的發展。由此可見，民法在促進市場經濟發展具有積極的推動作用。我們在制定民法典的過程中，應當明確私法自治原則，強調保護交易各方當事人的平等地位，最大限度地調動人們的創造性和積極性，推動我國社會主義市場經濟的發展。

四、結語

我國民法典的制定是我國社會主義市場經濟發展的必然結果，我國的民法典應當符合中國國情又適應當今世界經濟發展要求。我國民法典的制定可以進一步健全和完善我國當前的民商事法律體系，最大程度的保障公民的權利，調動人們生產的積極性，促進我國社會主義市場經濟的發展，同時這也符合我國社會主義法治建設的要求。□

（作者：西南大學法學院2010級民商法碩士研究生）

參考文獻：

[1]王利明.民法典體系研究.中國人民大學出版社2008年版

[2]余能斌.民法典專題研究.武漢大學出版社2004年版

[3]謝懷拭.外國民商法精要.法律出版社2003年版

[4]徐國棟.認真對待民法典.中國人民大學出版社2004年版

[5]王衛國.中國民法典論壇.中國政法大學出版社2006年版

[6]萬思露.中國制定民法典的依據與作用淺析.法學研究.2008年第5期