泛馳名商標(biāo)制度當(dāng)走出迷津

文/陶鑫良

泛馳名商標(biāo)制度當(dāng)走出迷津

文/陶鑫良

陶鑫良，上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長、教授、博導(dǎo)

近日，加多寶、王老吉戰(zhàn)火繼續(xù)蔓延，曠日持久的涼茶“馳名商標(biāo)之爭”暫時告一段落后，再起波瀾。繼廣藥集團(tuán)訴加多寶虛假廣告宣傳，今年1月廣州市中級人民法院發(fā)出訴中禁令裁定書，叫停加多寶的改名廣告語。3月12日，加多寶發(fā)出了一份致“兩會”代表、委員的萬言書希望引起關(guān)注，而后廣藥也發(fā)表了公開信還擊稱加多寶為“影帝”。由此，“馳名商標(biāo)”再次進(jìn)入人們的視野。

馳名商標(biāo)制度的歷史進(jìn)程

二十多年來，馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)是我國知識產(chǎn)權(quán)制度及其踐行歷史進(jìn)程中的一個熱點、焦點與難點問題，也成為了一大誤區(qū)與迷津。“馳名商標(biāo)不馳名，千方百計求認(rèn)定。泡沫廣告滿天飛，政績工程放衛(wèi)星”，越來越成為現(xiàn)實寫照。一方面，我國行政認(rèn)定和司法認(rèn)定的馳名商標(biāo)總數(shù)已經(jīng)累計數(shù)千件，我國各地行政認(rèn)定的著名商標(biāo)已累計數(shù)萬件；另一方面，“跨國公司大旗飄，長驅(qū)直入洋商標(biāo)。世界品牌中國造，名牌價格何其高？”的形勢和我國“商標(biāo)大國早建成，十年全球第一名。商標(biāo)雖多名牌少，質(zhì)量數(shù)量不對稱”的狀況仍然沒有得到根本性的改變。

肇始于上世紀(jì)80年代中期的我國馳名商標(biāo)制度，其對于啟蒙與啟動我國政府、企業(yè)和公民以及全社會的知識產(chǎn)權(quán)意識，推動與提升我國企業(yè)商標(biāo)與品牌戰(zhàn)略和策略等方面，曾留下了一定的歷史功績和積極效果。但我國馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的制度設(shè)計及其實踐運(yùn)行，至今仍相當(dāng)程度迷失于“主動認(rèn)定、批量認(rèn)定”的誤區(qū)，仍然未能沖出“企業(yè)不正當(dāng)廣告資源之瘋狂追逐”和“地方政府泡沫化政績工程之病態(tài)追求”的迷津，再加上一些中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的推波助瀾、個別掌權(quán)人員的權(quán)力尋租，致使馳名商標(biāo)之認(rèn)定異化成為部分企業(yè)的不正當(dāng)廣告“強(qiáng)勢資源”和一些地方政府的泡沫化政績“亮點工程”，融匯成近年來在我國馳名商標(biāo)認(rèn)定、保護(hù)方面愈演愈烈的一系列怪現(xiàn)象。前幾年，我國曾出現(xiàn)過“康王”馳名商標(biāo)等一連串虛構(gòu)案情，假造訴訟以騙取馳名商標(biāo)司法認(rèn)定或者行政認(rèn)定，進(jìn)而將騙取認(rèn)定的馳名商標(biāo)異化為巨大廣告資源，轉(zhuǎn)向市場進(jìn)行不正當(dāng)商業(yè)競爭的典型案例。

根據(jù)我國馳名商標(biāo)制度的歷史演進(jìn)和現(xiàn)行《商標(biāo)法》等的相關(guān)規(guī)范，目前在我國，馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)屬于“被動認(rèn)定、糾紛認(rèn)定、個案認(rèn)定、需要認(rèn)定、事實認(rèn)定、動態(tài)認(rèn)定”，和“個案申請、個案認(rèn)定、個案適用”，即為解決具體商標(biāo)糾紛的個案，“一案一認(rèn)定，認(rèn)定本案用，他案可參考，不宜做廣告”。依法不應(yīng)當(dāng)再存在“一次認(rèn)定，數(shù)年有效；一旦認(rèn)定，全域適用”。

泛馳名商標(biāo)制度迷津

然而，目前事實上在我國存在著一個已嚴(yán)重扭曲、凸顯異化的多層次、多側(cè)面的包括“馳名商標(biāo)”、“著名商標(biāo)”等等的泛馳名商標(biāo)制度及其運(yùn)行體系。一是在全國范圍內(nèi)由國家工商行政管理總局商標(biāo)局、商評委在商標(biāo)異議案件、商標(biāo)爭議案件與商標(biāo)行政管理案件的處理中行政認(rèn)定的馳名商標(biāo)，或者由最高人民法院指定的人民法院在商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭訴訟案件中司法認(rèn)定的馳名商標(biāo)。二是各省、市、自治區(qū)各自認(rèn)定的省級“著名商標(biāo)”，有的省轄市、區(qū)、縣各自認(rèn)定的“知名商標(biāo)”。另外，還有一些品牌評選活動及其產(chǎn)物，也完全可以納入泛馳名商標(biāo)制度體系。

根據(jù)調(diào)研，發(fā)現(xiàn)在上述我國泛馳名商標(biāo)制度體系中，一方面，“著名商標(biāo)”、“知名商標(biāo)”、“知名商號”、“中國名牌”、“中國世界名牌”以及地方名牌，都仍然遵循著“統(tǒng)一申報、主動認(rèn)定、批量公布、定期保護(hù)”的認(rèn)定原則和規(guī)則。另一方面，從表面上看，隨著2001年順應(yīng)WTO的商標(biāo)法第二次修改，我國“馳名商標(biāo)”的行政認(rèn)定與司法認(rèn)定仿佛已經(jīng)撥亂反正，正本清源，走出了早期 “一案認(rèn)定，全國通用；一次認(rèn)定，三年有效”的重大誤區(qū)，似乎回歸到 “個案申請、個案認(rèn)定、個案適用”的國際通例。然而，尤其是當(dāng)前馳名商標(biāo)行政認(rèn)定的具體運(yùn)作，及其操作程序中實行的“批量公布，集中宣傳”的做法，其結(jié)果使得社會上與消費者繼續(xù)產(chǎn)生或者強(qiáng)化對馳名商標(biāo)“一案認(rèn)定，全國通用；一次認(rèn)定，長期有效”的錯覺，進(jìn)一步造成消費者的混淆和市場面的誤導(dǎo)。

其實，根據(jù)各國通例，馳名商標(biāo)認(rèn)定只是對商標(biāo)糾紛個案解決過程中對涉案商標(biāo)在特定的案情、空間與時間之“三維組合”坐標(biāo)系下馳名狀況及其是否需要因此加強(qiáng)保護(hù)的個案事實的暫態(tài)認(rèn)定，是解決商標(biāo)與不正當(dāng)競爭糾紛的辦案手段；而決不會緣此產(chǎn)生穩(wěn)定的普適的一種“超級版”的商標(biāo)權(quán)利。我國現(xiàn)在踐行的“泛馳名商標(biāo)”認(rèn)定與宣傳模式，恐怕找不到其他國家的“他山之石”可供借鑒。君不見，在國內(nèi)外那些舉世矚目，譽(yù)滿天下的著名品牌廣告中，找不到是某國“馳名商標(biāo)”的標(biāo)記，甚至于從不出現(xiàn)“馳名商標(biāo)”、“著名商標(biāo)”的字樣。因此，一些外國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者，面對中國如火如荼、方興未艾的“泛馳名商標(biāo)”現(xiàn)象，往往瞠目結(jié)舌，大惑不解。

當(dāng)前，我國馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)及其廣告宣傳，已陷入了將馳名商標(biāo)的認(rèn)定及其利用異化成為了企業(yè)不正當(dāng)廣告基礎(chǔ)材料和地方政府泡沫化政績亮點工程的迷津。企業(yè)將馳名商標(biāo)的個案認(rèn)定事實，扭曲為不正當(dāng)廣告之強(qiáng)勢資源的瘋狂追逐；地方政府將馳名商標(biāo)的認(rèn)定數(shù)量，尊崇為泡沫化政績工程之明星指標(biāo)的病態(tài)追求，這才真正是當(dāng)今馳名商標(biāo)司法認(rèn)定和行政認(rèn)定誤入迷津，且愈演愈烈的誘因和病根。

問題的根本不僅僅在馳名商標(biāo)司法認(rèn)定或者行政認(rèn)定個案中的標(biāo)準(zhǔn)糾偏和程序規(guī)整，而是應(yīng)尋根問底，提綱挈領(lǐng)地解決其制度根源，而是應(yīng)從根源上有效遏止惡性社會需求，減少不必要的越來越多的異化了的馳名商標(biāo)認(rèn)定申請。所以，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定，無法也不應(yīng)當(dāng)鑄造出“放之諸案而皆準(zhǔn)”的標(biāo)準(zhǔn)化的絲毫不差，“千案一律”的“精密模具”。我國目前進(jìn)一步明確和細(xì)化馳名商標(biāo)的認(rèn)定指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定規(guī)范程序仍然是必要的，但即使再如何明確與細(xì)化馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定程序，也難以阻止上述馳名商標(biāo)認(rèn)定之惡性申請的繼續(xù)膨脹，卻依舊可能是“道高一尺，魔高一丈”，也可能仍然擋不住企業(yè)對不正當(dāng)強(qiáng)勢廣告資源之瘋狂追逐和地方政府對泡沫化政績亮點工程之病態(tài)追求的利益取向和社會誘因。

完善我國馳名商標(biāo)建議

如何沖出當(dāng)前我國馳名商標(biāo)保護(hù)的迷津？如何促進(jìn)我國馳名商標(biāo)保護(hù)的理性回歸和依法定位？筆者認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)減少越來越多的不必要的馳名商標(biāo)認(rèn)定之泡沫申請，有效遏止急驟膨脹的惡性社會需求，為我國當(dāng)前非理性的馳名商標(biāo)認(rèn)定之申請總量及發(fā)展趨勢“減肥”和“瘦身”，這也許是走出目前我國馳名商標(biāo)保護(hù)之迷津的合理方向。只有對癥下藥才可能釜底抽薪。早幾年前，筆者就曾在承擔(dān)我國《商標(biāo)法》第三次修改之論證課題的研究過程中提出的建議：

一是盡快在《商標(biāo)法》、《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》或者其他相關(guān)法律規(guī)范中，規(guī)定企業(yè)在任何廣告中不得再單獨使用“中國馳名商標(biāo)”或者“馳名商標(biāo)”字樣。退一步說，即使允許企業(yè)宣傳其相關(guān)馳名商標(biāo)的認(rèn)定以及保護(hù)之事，則必須“個案化”和“事實化”，即必須述明是在何年何月何日，在誰告誰的那個行政或訴訟案件中，因為那些具體原因與根據(jù)，具體由那個機(jī)構(gòu)認(rèn)定了那個商標(biāo)在該案中為馳名商標(biāo)，進(jìn)而在該糾紛解決中得到了怎樣優(yōu)化保護(hù)的全面信息。在行政認(rèn)定馳名商標(biāo)文件和司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的判決書中都需要“警示性”地強(qiáng)調(diào)述明：企業(yè)不能借此在廣告宣傳中進(jìn)行單獨的、突出的“中國馳名商標(biāo)”或者“馳名商標(biāo)”字樣宣傳。

二是要切實普及現(xiàn)行馳名商標(biāo)法律規(guī)范，讓全社會知悉馳名商標(biāo)的“被動認(rèn)定，糾紛認(rèn)定，個案認(rèn)定，需要認(rèn)定，事實認(rèn)定，動態(tài)認(rèn)定”和“一案一認(rèn)定，認(rèn)定一案用，他案作參考，不能做廣告”的基本原則。取消當(dāng)前馳名商標(biāo)行政個案認(rèn)定后的“批量公布，集中宣傳”的做法；取消頒發(fā)任何關(guān)于馳名商標(biāo)的牌篇、證書及類似文件；全面廢除“集中申報，批量認(rèn)定”和 “一次認(rèn)定、數(shù)年有效；一旦認(rèn)定，全域保護(hù)”的著名商標(biāo)、知名商標(biāo)等其他規(guī)范制度。要結(jié)束并且不再“復(fù)活”與馳名商標(biāo)或者著名商標(biāo)性質(zhì)雷同、情況相仿的“中國名牌”、“中國世界名牌”以及各地的名牌類評選制度；明確規(guī)定不再將馳名商標(biāo)與著名商標(biāo)、中國名牌、各地名牌等認(rèn)定的數(shù)量作為各級政府的政績數(shù)據(jù)甚至考核指標(biāo)，不列馳名商標(biāo)或者著名商標(biāo)排行榜，各級政府報告中不出現(xiàn)已獲馳名商標(biāo)數(shù)量或者著名商標(biāo)數(shù)量等的不當(dāng)表述；明令禁止各級政府不能對行政認(rèn)定或者司法認(rèn)定的馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)、知名商標(biāo)以及中國名牌與地方名牌獲得單位發(fā)放獎金。

我國《商標(biāo)法》的第三次的修改，或許將成為剛建立的本屆人大常委會知識產(chǎn)權(quán)立法工程的第一塊里程碑。我們期待著，在我國《商標(biāo)法》的第三次修改中，進(jìn)一步提升與完善我國馳名商標(biāo)之優(yōu)化認(rèn)定及其強(qiáng)化保護(hù)的制度安排。

編輯：程新友 jcfycxy@sina.com

“治末未治本，除草難除根”，可能仍然會“烈火燒不盡，狂風(fēng)吹更生”。當(dāng)前，最重要的問題不僅僅是嚴(yán)格馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定程序而揚(yáng)湯止沸，更重要的是從根本上有效遏止急劇膨脹的馳名商標(biāo)認(rèn)定申請之惡性社會需求而釜底抽薪。