外觀設計專利實質性授權條件的立法探索與比較研究

文 劉筠筠

外觀設計是知識產權保護的一種重要客體，我國實行外觀設計保護制度僅僅20年的時間，可申請數量在世界已占據首位，同時我們也應當看到，高速增長的外觀設計申請量以及大量的重復性授權與較低的外觀設計專利質量的矛盾也是日益突出，外觀設計專利無效案數量和外觀設計專利行政訴訟案件數量也占有相當大的比重，因此迫切需要深入、細致地研究我國外觀設計專利授權的實質性條件并進行國際比較研究，以使外觀設計保護制度適應我國經濟發展對設計創新的要求，并力求解決實踐中出現的問題。

一.外觀設計的權利客體——“富有美感”標準的確定與功能性特征的排除《專利法實施細則》第二條第三款規定“專利法所稱外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業應用的新設計。” 在這里，外觀設計規定“富有美感”的意義在于：

（1）它表明了一種制度性追求——對專利事業而言，我國實行外觀設計專利制度，旨在鼓勵人們創造出更多更美的新設計；

（2）它表明了一種提示性要求——對于專利申請人而言，新設計也應當朝著美的方面去創新；

（3）它表明了一種區別性要件——對于專利客體而言，外觀設計專利之區別于發明專利和實用新型專利，是在于其審美性。

那么，我們應當如何理解法條中“富有美感”的要求呢？筆者認為，可獲專利權的外觀設計必須是裝飾性的，同時對于要求獲專利權的外觀設計專利具有裝飾性，實際上就是意味著對功能性的排除。這是因為如果我們保護了產品看不見的技術結構和由功能決定的外部特征，那么正是因為這種所謂的保護會極大地妨礙技術革新。因此，當我們在確定某一項具體的外觀設計專利的保護范圍時，應當注意區別哪些是能夠對該產品的外表的美感效果做出貢獻的部分，哪些則是完全由產品的功能性決定的部分。對由功能性決定的形狀和圖案則不應確定在該外觀設計專利的保護范圍內，否則，將會不利于公眾對一件產品進行具體的創新和使用。

在國際知識產權組織編寫的《知識產權法教程》，我們看到這樣的描述：“產品外觀設計屬于美學領域，但是同時是作為工業或手工業制造產品的式樣的。一般說來工業品外觀設計是有用物品的裝飾和或美學的外表。”這段精辟論述闡明了外觀設計立法的本意和保護客體；實行外觀設計專利制度的目的是保護工業產品的美觀外表，制止未經權利人許可的復制或者仿制其產品外觀的行為。因此，在消費者正常使用時看不見的內部結構特征，僅由技術功能決定的外表特征以及不起美感作用的非裝飾性內容，不應受外觀專利保護。歐洲議會和外觀設計法律保護委員會于1996年5月共同制定的EC（歐洲共同體）指示統一文本草案，是適合于歐洲大部分國家和地區保護外觀設計的法律文件。統一文本草案指出：“對惟一由其技術功能支配的產品的外觀特征，不應該授予外觀設計權”：“不應該因為對只由技術功能所支配的特征授予外觀設計保護而妨礙技術革新。”

美國專利法也明確規定外觀設計要具有裝飾性，并在司法實踐中明確外觀設計排除功能性。聯邦巡回上訴法院在1988年的“阿維阿”一案 中重申：外觀設計專利的目的是促進裝飾性藝術，如果一件授權的外觀設計主要是功能決定的，而不是裝飾性的，該專利應該被無效，因為保護該外觀設計不會促進裝飾性藝術。在該案中，聯邦巡回上訴法院還區分了兩種功能性。一是物品本身的功能性，一是該物品外觀設計的功能性。

實際上，我國專利法實施細則第二條第三款的規定也表明了此立法本意。只是我國專利法、實施細則和審查指南中均未明確規定外觀設計排除功能性，導致不確定的標準，從而在行政裁決和司法審判中出現不同的做法，因此，為避免當事人認識的不一致性和司法實踐中的不確定性，建議今后在審查指南中明確規定外觀設計排除純粹功能性因素，在相同功能可以具有多種外觀情況下，才考慮該功能部分的外觀設計可能具有美感因素。

二.外觀設計的授權條件——“與已知外觀設計不相同和不相近似”與新穎性和創造性條件的研究我國專利法第二十三條規定的外觀設計專利權授權條件：“授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。 從以上法條可以看到，我國外觀設計專利的授權條件，應當同時符合以下實質性條件：一是與已知的外觀設計不相同和不相近似，另一個是不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

對于專利法上述規定的第一個授權條件的討論最為激烈也更為重要，所以我們在這里作重點的研討。至于對于第二個授權條件，也存在著廣泛爭論，認為通過立法禁止在后權利的產生，既不是國際上通行的做法，也不符合知識產權的基本理論，因為篇幅所限不再贅述。對于與已知的外觀設計專利“不相同和不相近似”，一種理解認為屬于新穎性條件 ，另一種理解認為該授權條件實際上包含有創造性要求 ，進一步的還有第三種理解，認為我國外觀設計授權條件包含有創造性，并與美國專利法規定的外觀設計專利授權條件一致。

在將我國外觀設計專利授權理解成包含有或實質上包含有創造要求的論述中，無一例外地指出，“不相同”相當于外觀設計的新穎性條件，而“不相近似”是指外觀設計的創造性條件或在一定意義上是對創造性的要求。但是，考察對外觀設計保護有創造性要求的日本、美國、德國等國家的法律規定會發現，這些國家都不把“不相近似”看作創造性要求，而只作為新穎性的要求。

知識產權國家公約、條約的實施，從來都是推動知識產權制度建立和完善的重要因素，而知識產權公約、條約的制定，又在很大程度上受到知識產權制度先進國家保護水平的影響。簽訂于上世紀90年代的TRIPS協議要求各成員對具有新穎性或者原創性的工業品外觀設計給予保護，在這里需要說明的是，有人認為TRIPS協議中的上述規定給出了兩個可供選擇的條件，而我國的授權標準因為滿足第一個標準即“與已知的外觀設計相比無明顯區別”而符合協議的要求，這種觀點似乎是對協議規定的理解有誤。

我們認為判斷一項外觀設計是否應該被授予專利權，應該從設計者是否應該取得對外觀設計的壟斷權的角度出發，判斷設計者是否作出了發明創造，即設計者在現有技術基礎上得出一項外觀設計是否容易，是否需要付出創造性的勞動，即采用創造性標準作為外觀設計授權的條件。因為專利法的立法宗旨是保護和鼓勵發明創造，促進科學技術的進步和創新，因此對于以促進創新為目的的外觀設計制度，其所要予以保護的就不僅僅是一般消費者能夠與已知的外觀設計區分開的外觀設計，甚至也不能是從事專業設計的人員慣常所知的設計或者是對已知設計的簡單模仿的設計，那么我國專利法所規定的不與在先外觀設計相同和相近似的授權條件是否能衡量設計者所付出的創造性勞動呢？答案是不言而喻的。

采用創造性標準還能夠避免將不同的在先外觀設計專利經過簡單拼湊得出的“新”的外觀設計被輕易授予專利權。因為對于這樣獲得的外觀設計，如果僅僅采用“不相同和不相近似”標準，則由于它與一件現有外觀設計比較，部分相同，部分不同，則可能被判斷為與現有外觀設計不相近似而被授予外觀設計專利權，這是不符合專利法的宗旨的，因為，在事實上設計者沒有對現有技術作出貢獻，因此，外觀設計制度也就無法達到鼓勵創新的目的。

對于外觀設計實質性保護條件這一國際難題存在不同的爭論是正常的，值得一提的是，我們對外觀設計授權條件的關注并不是我國外觀設計保護條件遠落后于歐美等國家，而是現實中我們外觀設計的高“數量”和低“質量”以及大量的無效宣告案件所引發的思考，因此，建議我國對外觀設計也采用創造性作為授權條件，并根據我國外觀設計的發展水平確定適當的創造性標準，其判斷以“普通專業設計人員”為主體，從而鼓勵高層次的設計創新，避免在現有技術上的簡單拼湊和模仿，以使對外觀設計進行有效保護的同時，合理平衡社會公共利益，真正回歸到外觀設計保護的立法主旨。o