從價值到規范：商業秘密質押法律問題研究

尚清鋒 魯 寬

隨著知識經濟的到來與“創新型國家”戰略的提出與推進，知識產權在我國經濟社會中的作用愈發重要，融資功能的發揮是其中重要組成部分。為此，我國《物權法》通過借鑒他國與地區的立法規定，總結我國《擔保法》實施以來的知識產權融資擔保的經驗，在其第223條規定了“可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權”，明確了知識產權質押融資。那么，商業秘密作為一種特殊的知識產權，是否可以像傳統的專利權、商標專用權和著作權一樣通過質押融資來實現其價值呢？在立法尚未明確的情況下，從理論上作出回答不僅具有重要理論意義，而且對如何在實踐中充分實現商業秘密的價值最大化不無裨益。本文試從商業秘密的價值內容為邏輯起點探討商業秘密質押可能性及其實施問題，以求充分利用商業秘密這一資源。

一、商業秘密的價值：從消極防御到積極利用

我國1993年頒布并實施的《反不正當競爭法》第10條針對市場現實中各種侵害商業秘密的不正當競爭行為進行了規范，并將商業秘密界定為“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。由此，立法為保護權利人的商業秘密提供了明確的依據。但法律保護權利人的商業秘密的路徑是什么？是將其確認為一種獨立的權利，還是僅僅作為在市場競爭中存在的一種法益用來防止不正當競爭者非法侵犯的工具？該問題的回答與對商業秘密的法律性質的認識相關，如將其作為一種獨立的財產權，則商業秘密的價值功能將包括通過轉讓、許可他人使用以及質押融資從而帶來更大市場利益的積極功效，否則，商業秘密只是一種法益，只有防止他人侵害從而導致不正當競爭的消極防御功能。就此問題我國法律并未作出明確規定，理論上有諸如“信任關系說”、“契約關系說”、“財產權說”、“知識產權說”、“人格權說”和“企業權說”等學說，實踐中各國也有不同的態度。“商業秘密的屬性問題往往決定一國的商業秘密保護的基本理論，是明確商業秘密法律保護依據、保護方式和保護程度的關鍵性問題，同時也是確認其構成條件的核心依據，因而在立法和司法實踐中都具有重要意義”①羅玉中、張曉津：《Trips與我國商業秘密的法律保護》，載《中外法學》1999年第3期。。正是因為商業秘密法律性質和價值定位決定了能否采用質押擔保這一利用方式，故此，本文試從商業秘密由消極防御到積極利用的價值轉向展開對商業秘密質押擔保的理論討論。

（一）法益：消極防御功能

從對商業秘密的法律規范來看，雖然立法模式不同，但較多的國家與地區是通過對各種不法侵害商業秘密行為的禁止性規定來保護商業秘密的。如作為世界上較早保護商業秘密國家之一的法國，對于侵害制造秘密的行為，法國一直以來都將之視為不正當競爭行為，借助于法國《民法典》第1382、1383條的規定，將之歸于不法行為而不是侵權行為予以調整。其邏輯前提是否認商業秘密的權利屬性，通過不法行為所產生的損害賠償以保護其市場競爭中的法益。②孫山：《無根的“商業秘密權”——從制定法看“商業秘密權”的虛妄》，載《河北法學》2011年第3期。德國于1896年頒布了世界上第一部成文的《反不正當競爭法》，在該法的第9條和第10條中規定了禁止經營者泄露商業秘密和經營秘密，后經過歷次修改而日益完善。依照該法的規定，對使用違背善良風俗的手段利用他人商業秘密的行為，商業秘密的所有人有權請求停止侵害和損害賠償。可見，德國對于商業秘密的保護也是通過競爭法模式而非明確商業秘密為獨立的權利的方式來推進的。從法德兩國對商業秘密保護的方式來看，競爭法模式的采用由于只是通過賦予商業秘密的擁有者消極請求他人禁止為某種行為來維護其權益，而不是直接以其所享有的權利為依據請求保護，由此決定了商業秘密只是一種法益而非權利。這是因為“權利具有能動性。權利主體具有了一定的權利后，就有了可以在法定范圍之內作出選擇、從事一定活動的自由，包括在一定條件下轉讓權利或交換權利的自由”，而“法益不能主動地主張，僅僅能在損害發生后，有請求賠償的主張”③李巖：《民事法益的界定》，載《當代法學》2008年第3期。。由于理論上將商業秘密作為法益而非獨立的一種權利，所以對商業秘密的價值定位只不過是一種維護秘密擁有者在市場競爭中的競爭利益的消極防御手段罷了。

這種將商業秘密作為一種法益從而只關注其消極防御價值的認識，在否認商業秘密獨立財產權的各種觀點中均有所體現。如“契約關系說”認為商業秘密的保護基礎是通過明示或默示締結的特定契約關系，商業秘密所有者可基于契約關系要求相對人禁止為任何不當利用其商業秘密的行為。“人格說”認為反不正當競爭行為所侵害的，正是從“生命、身體、健康、自由”等權利中抽象概括出來的“人格權”，商業秘密作為反不正當競爭法的規范對象，亦應屬于人格權，經營者對任何不當利用其商業秘密者都可請求停止侵害和損害賠償。④邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第17頁。“企業說”是“人格說”的發展，認為“商業秘密本身具有競業上的客觀經濟價值，對于企業的存在和發展有著莫大的影響，當然是所謂的無體意義上的企業財產的組成部分”，對商業秘密的侵害就是對企業權的妨礙，企業有權請求禁止這種不法侵害行為的發生。⑤孔祥俊：《反不正當競爭法的適用與完善》，法律出版社1998年版，第425頁。以上否認商業秘密獨立財產權的幾種觀點以及法德等國家商業秘密保護的法律實踐，均是將商業秘密的價值定位為消極防御功能，即通過賦予商業秘密擁有者請求不法侵害者禁止為某種行為及損害賠償以求維護其合法權益的；對于商業秘密的積極價值，如可否交易、可否作為擔保融資的客體等未予以關注。這種僅關注其消極防御功能的價值取向顯然對商業秘密的認識是狹隘的，隨著實踐的發展與理論研究的深入，商業秘密逐漸得到積極利用，其積極價值也日益受到重視與發揮。

（二）財產權：積極利用價值

由于競爭法模式并未明確商業秘密的法律屬性，且該模式側重于通過消極防御措施來保護商業秘密利益與競爭利益，積極利用不被重視，商業秘密作為一種資源的價值尚未得到充分發揮與實現。隨著商業秘密這種具有競爭價值的信息資源越來越受到人們的重視與保護，在理論與立法上商業秘密的財產權地位得到了認可與承認。

1.從立法上來看，商業秘密的保護范圍越來越廣

較早對商業秘密采用競爭法保護模式的法國，商業秘密包括制造秘密與工商秘密（secret de commerce），其后德國立法將其分為商業秘密與營業秘密。⑥孫山：《無根的“商業秘密權”——從制定法看“商業秘密權”的虛妄》，載《河北法學》2011年第3期。美國在其1939年的《侵權法重述（第一版）》中將商業秘密定義為能使權利人有獲得市場競爭優勢的可能性、是被權利人連續使用的信息，1979年由美國統一州法全國委員會編寫的《統一商業秘密法》將保護范圍擴大至尚未使用的信息，包括配方、樣式、編輯產品、程序、設計、方法、技術或工藝等。⑦羅玉中、張曉津：《Trips與我國商業秘密的法律保護》，載《中外法學》1999年第3期。《TRIPS協定》第39條以“披露的信息”的概念指代傳統的商業秘密概念，商業秘密的范圍日益擴大。保護范圍的擴大，說明了人們對商業秘密這種資源價值的日益重視，法律對其保護的力度也需要相應提高，而賦予其獨立財產權地位是理性的選擇。

2.從構成要件觀察，商業秘密具備財產權的基本構成

作為經濟資源在法律上的表現，財產須具備如下要件：有用性、稀缺性、可支配性、不屬物質性的人格要素。⑧張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第12頁。根據《TRIPS協定》第39條第2款之規定，構成商業秘密的要件之一是“因其屬于秘密而具有商業價值”，我國《反不正當競爭法》第10條第3款對商業秘密界定時也要求該技術信息和經營信息“能為權利人帶來經濟利益”。商業秘密之所以要求具有“商業價值”或“能為權利人帶來經濟利益”，是因為組成商業秘密的這些信息具有稀缺性，這些信息的掌握者能在市場競爭中取得較好的經濟效益，是對具有競爭價值的商業信息的一種事實上的壟斷。這種壟斷性的地位使得商業秘密的擁有者能夠對其進行積極利用，而不僅僅是消極防御他人的侵害，這與財產是能夠為權利主體帶來經濟利益的可自由讓與的客觀現象相一致的。例如，我國《合同法》第342條規定的“技術秘密轉讓”、1993年頒行的《公司法》第24條也規定了“非專利技術”出資，這些立法均是對商業秘密財產權地位的確認。在商業秘密保護水平較高的美國，在商業實踐中承認了商業秘密的財產權地位。例如，美國可口可樂公司曾將秘密配方委托銀行托管；在聯邦稅法上，商業秘密屬于財產權的客體范圍。⑨朱效亮：《美國商業秘密保護的來龍去脈》，載《法學評論》1992年第2期。總之，商業秘密具有財產所具備的基本要素，權利人對其享有的支配在法律上彰顯了財產權的基本特征。

3.從法律特征來看，商業秘密屬于一種特殊的知識產權

財產權是一個龐大的體系，“按照財產的形態，西方國家很久以來就把財產分為不動產、動產與無形產三類。在無形產中，除了知識產權之外，還有債權、股票及其他商業票據、合同權等”⑩鄭成思：《知識產權論》，法律出版杜1998版，第39頁。。從相關立法文件來看，是將商業秘密作為知識產權來看待的。如《TRIPS協定》第39條明確將“未披露的信息”與專利權、商標權一樣列入為知識產權的范疇，要求成員國須對此加以保護。這是因為，第一，商業秘密與其他知識產權客體一樣，是商業秘密的擁有者通過物質與智力投入的創造性勞動獲得的，是具有無形性的精神財富或知識產品，而客體的非物質性或無形性是知識產權的本質屬性所在。(11)吳漢東：《知識產權保護論》，載《法學研究》2000年第1期。所以，商業秘密具有知識產權的本質屬性。第二，從傳統理論中知識產權的專有性、地域性和時間性這三大外部特征來看，商業秘密也具有這三性特征，只是其在排他獨占性上具有相對的壟斷效力、保護相對不受地域限制、時間上具有不確定性，原因是與專利權、商標權、著作權相比，商業秘密是靠權利人自我采取措施的壟斷，而不是來自對公開信息的法律上的壟斷，其壟斷性取決于商業秘密權利人對商業秘密自我保密程度。(12)徐秀霞：《論財產權、知識產權與商業秘密法律性質的科學界定》，載《東北師大學報（哲學社會科學版）》2000年第6期。所以，從外觀上來看，商業秘密也顯現出知識產權的三性特征。總之，商業秘密客體的無形性的本質屬性以及三性的外部特征與知識產權的內容具有一致性。故，從法律性質上，商業秘密是知識產權的一部分，是一種有自身特性的特殊的知識產權。正因為如此，現代知識產權法將商業秘密納入了知識產權體系。(13)吳漢東：《知識產權保護論》，載《法學研究》2000年第1期。如《TRIPS協定》第39條以“未披露的信息”（即商業秘密）列入知識產權范疇，規定成員須對此加以保護。

既然商業秘密在現代知識產權體系中取得了獨立的地位，是一種特殊的知識產權。基于知識產權無形財產權的屬性，權利人有權按照自己的意志直接支配商業秘密享有其利益，并排斥他人干涉的權利的自由。權利人按照自己的意志直接支配商業秘密在形式上的表現是其積極權能的作用，包括轉讓、許可使用、出資等已為法律所規范的利用方式以及尚未被法律認可但有現實需求的質押等。簡而言之，商業秘密獨立財產權地位的取得是從理論上與實踐上對其積極利用價值追求的結果，而不僅僅停留在發揮其禁止他人不法利用其商業秘密的消極防御價值上。

二、商業秘密質押：出質的可能性分析

如上所述，現代知識產權法將商業秘密視為與專利權、商標權等一樣的知識產權類型，其價值不僅在于積極防御他人的不法利用而維護其競爭利益，更在于通過積極利用而為權利人帶來更多的經濟利益。根據我國《物權法》第223條之規定，既然“可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權”可以出質設定質押擔保，那么“等知識產權中的財產權”是否包括商業秘密呢？對此疑惑法律未給予明確，相關司法解釋等規范性文件也未規定。有學者認為，技術秘密作為一項可以依法轉讓的無形財產權，應當可以作為知識產權質權的客體。(14)劉保玉、趙軍蒙：《權利質權爭議問題探討與立法規定的完善》，轉自王利明主編：《物權法專題研究》（下），吉林人民出版社2002年版，第325頁。但也有學者持相反的態度，認為從技術層面來看，商業秘密的秘密性使其根本就不適合成為質權對象，與質權的本質背道而馳。(15)王進、王坤：《論商業秘密的不可質押性》，載《中國發明與專利》2012年第5期。但從法理上來看，商業秘密作為能為其所有人帶來經濟利益的一種無形財產權，故可作為質押客體，其保密性并不能成為其作為質押客體的不可逾越的障礙。我們認為，商業秘密可否出質成為質押客體，應從它是否滿足質押客體的要件為依據進行判斷，即是否具備財產性、適質性和可讓與性三大要件(16)史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第390～392頁。。商業秘密的財產性前面已有論述，下面僅就適質性和可讓與性這兩要件展開探討。

（一）商業秘密是可讓與的財產權

根據是否可讓與，財產權分為可讓與的財產權與不可讓與的財產權，不可讓與的財產權包括法律禁止不可讓與的（如禁止流通物）、性質上不可讓與的（如社會養老保險金等具有人身關系屬性的財產權）以及當事人約定不可讓與的財產權。從立法的實踐來看，一般事關國家利益和社會公共利益的財產權的讓與是受到限制或禁止的。就商業秘密而言，根據我國《反不正當競爭法》第10條的規定，構成商業秘密的技術信息和經營信息的所有者是市場中的經營者，且這些信息是權利人采取保密措施能夠為權利人帶來經濟利益的。由此可知，商業秘密不是直接關乎國家利益或公共利益的國家秘密，不屬于法律規定的禁止流通物，這點在我國相關立法就商業秘密的利用規范中可以得到證明。例如，我國《合同法》第342條規定：“技術轉讓合同包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同。”1993年頒布的《公司法》第24條規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為出資的實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權，必須進行評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。”這里的非專利技術就是所謂的商業秘密，即商業秘密可以轉讓和出資。

從性質上來看，商業秘密沒有人身關系的屬性。雖然就商業秘密保護的理論基礎在德國有所謂的“人格權說”，認為反不正當競爭行為所侵害的是從“生命、身體、健康、自由”等權利中抽象概括出來的“人格權”，故此商業秘密作為反不正當競爭法的規范對象，也屬于人格權。(17)邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第17頁。我國也有學者持同樣的態度，“商業秘密權既是法人和非法人組織的一種財產權，又是一種人格權，應當受民法保護……使之與刑法和行政法的保護進一步協調起來”。(18)關今華：《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社1996年版，第170頁。人格權作為權利主體對人格要素的支配權，是人與生俱有的權利，只能由權利人獨享而不可轉讓和繼承，也不能拋棄，其客體不具有直接財產內容也不可與權利人分離等特質。與此不同的是，商業秘密是權利主體在經營活動中取得的能夠直接為權利人帶來經濟利益的的智力勞動成果，它的專有性具有相對性，可以通過轉讓、許可等讓與他人享有，是一種與人格權完全不同的財產權，不具有人身關系的內容。所以，其讓與不受人身關系的羈絆。最后，就商業秘密的讓與是否受合同關系當事人約定的限制而言，我們認為，限制商業秘密讓與的約定是權利人意思自治的體現，基于尊重當事人意思自治的原則，應尊重當事人對商業秘密轉讓限制的約定。但如果第三人在受讓該商業秘密時是善意的，出于交易安全的維護，則該約定對第三人不具有對抗效力。

（二）商業秘密具有適質性

財產的適質性，即法律允許其作為質押的客體出質。注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權質押的內容在我國是規定在《物權法》中的第17章“質權”之第2節“權利質權”部分的，商業秘密在法律上作為知識產權體系的組成部分，其質押從理論上也應屬于物權的組成部分而適用物權法的基本原理，包括物權法定原則。根據《物權法》第5條“物權的種類和內容，由法律規定”之內容可知，物權法定是我國物權法的一項基本原則。那么，基于物權法定原則的要求，商業秘密能否出質設立質押也需要有明確的法律規定。從我國現行立法的規定來看，尚未明確規定商業秘密可出質設立質押，但《物權法》第223條之“可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權”可以出質的規定中“等知識產權中的財產權”是否包括商業秘密？如果包括，那么商業秘密質押就有了明確的法律依據，否則，根據物權法定原則，用商業秘密出質將因為不符合法律規定而無法取得質權的效力。

從體系解釋的角度來看，知識產權質押規定在“權利質權”一節之中。根據法律的規定來看，能夠作為出質的權利須具備以下條件：須為財產權；須為可讓與之財產權；須為與質權性質無違之財產權。(19)謝在全：《民法物權論（下冊）》，中國政法大學出版社1999年版，第802頁。就商業秘密而言，它是無形財產權、一種特殊的知識產權，具有讓與性，具備了出質權利的前兩個條件。至于須為與質權性質無違之財產權這一條件，我們認為，商業秘密也是能夠滿足的。這是因為作為留置性物權，質權的成立需要出質人將質物轉移至質權人占有，不動產物權變動由于采取登記而非占有的移轉，與質權這一性質相沖突，故各國物權立法均將不動產及其權益排除在質權客體的范圍之外。從我國《物權法》第229條規定了權利質權“適用本章第1節動產質權的規定”，可知我國立法只承認動產與法律允許的權利作為質權的客體，不動產在性質上與質權性質相違，在法律上不得為權利質權之客體。商業秘密權的知識產權屬性決定了其不可能是不動產物權，且《物權法》第223條還規定知識產權中的財產權可以出質。所以，從性質上來看，商業秘密權這種具有財產權內容的知識產權與質權性質并不違反，能夠作為質權的客體。故此，從法理上可以將我國《物權法》第223條之“等知識產權中的財產權”規定解釋為包括了商業秘密權。簡而言之，商業秘密權出質可以通過法律解釋為其找到法律依據，能夠充分符合物權法定原則。又因為商業秘密是一種具有可讓與性的財產權，其出質設立中的占有移轉即公示問題在理論上不存在障礙而只是個純粹的技術問題罷了。

三、商業秘密質押的設立：公示規范的設計

法理上商業秘密權雖然能夠出質而設立權利質押，但由于其專有性的壟斷程度依賴于權利人事實上所采取的保密程度，導致它與專利權、商標權等那些需要履行法定手段獲得壟斷地位的知識產權相比，權利風險更大，其秘密一旦公開或被泄露則喪失了商業秘密權。為降低質權人的風險，商業秘密質押設立的規范設計應更多著眼于這一風險的防范。

《物權法》第227條第1款規定：“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”由此可見，登記成為所有知識產權類型唯一的權利質權設定公示方式，而且是采登記要件主義，未經登記不產生質權設定的效力。同理，商業秘密權質押的設立也應該由當事人訂立書面合同并進行一定的公示。

就權利質權的公示，《物權法》根據權利類型的不同分別采用權利憑證的交付或權利質權登記雙軌制的公示方式，注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權是以登記作為生效要件的。那么，與注冊商標專用權、專利權、著作權這些以公開為權利取得原則的知識產權類型相比，保密性是商業秘密的基本特征。為解決商業秘密的保密性與質權設立須公示之間的矛盾，有學者提出了商業秘密在出質時，只是轉移經過保密處理的商業秘密的載體，而暫時不轉移商業秘密的信息本身，同時，借助于中介機構的參與來確保商業秘密的相對秘密性，如可以規定商業秘密出質必須進行公證或者必須由律師見證等。(20)葉姍：《商業秘密質押研究》，載《河北法學》2002年第4期。也有學者認為，可以借鑒由美國《統一商法典》（UCC）的規定，在以商業秘密出質時，不要求當事人提供擔保合同，而是采用標準化的內容簡略的“融資擔保聲明書”，包括當事人的姓名、地址、對擔保物的描述以及當事人的簽名等有關擔保的基本信息。(21)參見UCC，Article 9，section 110，section 402（1），轉自謝黎偉：《商業秘密質押初探》，載《哈爾濱師范大學社會科學學報》2012年第3期。我們認為，由于占有商業秘密的載體并非占有商業秘密本身，公證或律師的見證等中介機構的介入其公示效力有限，債權人作為質權人難以享有對商業秘密價值的支配權，這與質權效力是相沖突的。所以，占有商業秘密載體的方式作為出質公示的方式不合適。相對來說，學者所提出的借鑒美國的“融資擔保聲明書”制度更具有合理性。在當事人申請登記時只需要在主管機關登記其姓名、商業秘密的名稱、被擔保的債權等即可。這樣一方面達到了公開該商業秘密已經出質設定質押的效果（對第三人起到公示的效果）；另一方面起到保護商業秘密以防因公開登記其具體內容而被泄露的危險。同時，也與我國將登記作為知識產權出質生效要件的規定保持了一致。

對于商業秘密的登記機關，現行立法沒有明確的規定，這不利于商業秘密質押的設立。從我國現行立法的規定來看，對商業秘密明確予以規定的是《反不正當競爭法》，通過反不正當競爭法的模式對商業秘密做了規定。同時，該法規定了由縣級以上人民政府工商行政管理部門負責不正當競爭行為的監督檢查，即是說現行立法是將工商行政機關作為保護商業秘密權的行政主管級關來規定的。而且，根據《物權法》第226條的規定，動產抵押應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記，也就是說，工商行政管理部門也具有質押登記的工作經驗。因此，由工商行政管理部門作為商業秘密權質押登記的主管機關從法律上有一定的法律依據，而且也有相應的能力來承擔該項工作。這樣，當事人以商業秘密出質的，由當事人訂立書面合同，并向抵押人住所地的工商行政部門提交商業秘密質押的“融資擔保聲明書”申請登記，登記的內容包括當事人的姓名、商業秘密的名稱、被擔保的債權及其履行期限。