可罰的違法性理論對中國刑法改革的借鑒價值及適用

劉云嘉

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

一、可罰的違法性理論概述

可罰的違法性理論最早來源于德國刑法理論，由黑格爾最先提出，但該理論在德國并沒有廣泛應用。后來傳入日本后，成為日本刑法理論的重要內容。

可罰的違法性，顧名思義，是指達到可罰程度的違法性，從而區別于沒有達到可罰程度的輕微的違法性。具體來說，可罰的違法性理論的目的，在于判斷一個行為的違法性是否達到可罰的程度，如果沒有達到，那么排除該行為成立犯罪的可能。這種思想實際上并不是什么新東西，只應當處罰值得處罰的行為，這是在法的實際運用中各國自古就采取的態度。例如，羅馬法中有名的法格言“法不關微事”、“法官不管小事”等就與這種想法具有共通之處。可罰的違法性不僅在日本的理論界有重要地位，在實務領域也多有體現，如明治43年10月11日大審院關于一厘事件的著名判決①。

可罰的違法性理論有其深刻的理論基礎，其在犯罪論體系中的地位問題，有著諸多不同觀點。對于上述問題的理解和認識將直接決定著在刑法中能否適用以及如何適用可罰的違法性的理論。

(一) 可罰的違法性的理論基礎

關于可罰的違法性的理論根據，學者們有不同的見解，如宮本英修認為是謙抑主義;山中敬一教授認為是實質的違法概念、不法階段的程度和謙抑主義的刑法觀;張明楷教授認為可罰的違法性理論根據主要是刑法的謙抑性和實質的違法論。綜合來看，刑法的謙抑性、違法的相對性以及實質的違法性對可罰的違法性理論的發展與完善，起到了重要的基礎和導向作用。

1.刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，是指刑法不應該以所有的違法行為、所有的有責行為為當然的對象，只限于在必要的不得已的范圍內才應該適用刑罰。刑法的謙抑性雖然是在各國刑法中都實際存在的一種原則，但將其作為明確理論而提出的是日本學者宮本英修。宮本提出刑法的謙抑性作為可罰的違法性理論的思想背景，并進而創立了“行為性——違法性——可罰性”的獨特犯罪論體系。

現在，大陸法系刑法學者一般認為刑法的謙抑性包括三個方面的內容:(1)刑法的補充性，即刑罰只能作為防止犯罪的最后手段，只有運用刑罰之外的方法不足以保護法益時，才能夠運用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罰規制不應滲透到生活領域的每一個角落，只應控制在維護社會秩序所必需的最小限度之內。(3)刑法的寬容性，即便行為人實施了犯罪，但如果不是為了保護法益而迫不得已的話，就應該基于寬容精神盡量不動用刑罰。刑法謙抑性理論的樹立，明確了刑法以其補充、寬容的特性來規制社會，對社會中的違反秩序的行為需要區分其質與量的不同，從而為可罰違法性理論的產生開辟了道路。

2.違法的相對性

如果說刑法的謙抑性為可罰的違法性理論開辟了道路，那么違法的相對性理論則成為其行進道路的指向標。違法相對性理論的提出是對應于大陸法系普遍認可的違法的一元論。

違法的一元論是指基于法秩序統一的立場，一個行為無論在民法、行政法還是刑法中被認為是違法的，那么在其他法領域也同樣認可其違法。不存在違反民法、行政法而刑法中不認為其違法的情況。

與之相對應的，違法的相對性理論則認為，不同的法領域有其相對性。比如，民法領域中，應從損害賠償責任是否發生的角度來探討民法上的違法性的存在與否;刑法領域中，應從應否科處刑罰的角度來探討刑法上的違法性存在與否。

在德國黑格爾提出可罰的違法性理論之時遭到最大的批判就是來源于違法的一元論，嚴格的違法的一元論認為民事違法行為經刑法認定時，承認其違法但不屬于可罰的違法的結論是錯誤的。而事實上，由于刑法與民法的性質、規制的內容、其處罰的嚴厲程度不同，民法、行政法上的違法行為不可能一概都由刑法加以處罰，如通奸行為違反民事上的婚姻法，但在刑法上不構成犯罪。特別是隨著現代社會的發展，思想多元化以及行政權的日益擴大，刑法只能對嚴重的違法行為施加制裁，因而傳統的違法一元論也逐步發展為緩和的一元論，或叫彈性的違法一元論。這種觀點一方面認為違法性的根本性判斷應當從整體的法秩序進行，不存在民法等其他法律認為違法而刑法評價為合法的情況，另一方面又主張違法是一個既有質又有量的概念，不同法律領域的違法形式存在程度的不同。

緩和的違法一元論對違法區分質與量的不同，因而與可罰的違法性并不矛盾。這種理論既承認了法秩序的統一性，避免了不同法領域的割裂，同時通過量的區分，合理解決了刑法的處罰范圍問題，為可罰的違法性解決了理論上的障礙。

3.實質的違法性

實質違法性是可罰的違法性的判斷依據，換言之，一個行為的實質違法性決定這個行為是否值得用刑法處罰。具體來說，實質違法性是指對法益的侵害或者對刑法規范的違反。而這也就是可罰違法性的判斷標準。可罰的違法性理論的目的是限定刑法的處罰范圍，對于何種行為雖然違法刑法，但可以不予處罰則是實質違法性需要解決的問題。通過考察行為的法益侵害或者規范違反，從而確立可罰違法性的適用標準，是實質違法性為可罰的違法性提供的理論支撐。

(二) 可罰的違法性在犯罪論體系中的地位

大陸法系是三階層的犯罪論體系，把可罰的違法性應當放置于哪一階層涉及到三階層犯罪論體系的結構與具體應用三階層定罪出罪時的方法論上問題。因此，可罰違法性在犯罪論體系中的地位直接決定著可罰的違法性能否在理論中協調以及在實踐中適用效果的問題。總體來看，大致有三種觀點。

1.構成要件阻卻說

構成要件阻卻說是日本學者藤木英雄提出的觀點。藤木博士認為可罰的違法性是在判斷構成要件符合性時應當考慮的、被構成要件類型性預想的違法性的最低標準。構成要件阻卻說的實質在于判斷構成要件符合性的同時判斷違法性的實質。藤木的觀點把構成要件和實質違法性一體判斷，使得三階層體系的結構受到影響。更為重要的是，在構成要件的解釋中，考慮實質的違法性，一般化地進行可罰性的評價，就會因解釋者的恣意，而在構成要件符合性的存否上得出種種不同的結論，有損害構成要件的本來的機能的危險。

2.二元阻卻說

二元阻卻說的觀點是日本學者佐伯千仞，他把不具有可罰違法性的行為進行了質與量的區分，不具有質的可罰性的行為阻卻構成要件的成立，不具有量的可罰性的行為阻卻違法性。至于質的問題，他是從近親奸、通奸等雖然違法但不被處罰中推出來的，對于這種情形，不能說是違法性輕微，應該理解為其質不適于刑罰。至于量的問題，各種犯罪，均已預定著一定的嚴重的違法性，行為即使該當于犯罪類型(構成要件)，其違法性極其輕微而未能達到法所預定的程度時，犯罪不成立。二元阻卻說符合違法一元論的觀點，對于如通奸等行為用質的不可罰阻卻構成要件，對于如盜竊一張紙的行為用量的不可罰阻卻違法性，這樣就解決了法秩序統一的立場下民事、行政違法行為及輕微刑事違法的出罪問題。

但是二元阻卻說的實際應用價值卻只存在于違法性的阻卻。構成要件是類型化的犯罪現象，構成要件本身已經剔除了不值得刑罰干預的民事、行政違法行為。即便是不進行質的可罰性的判斷，也絲毫不會有不值得處罰的行為進入定罪的視野。因此二元阻卻說的實際作用就只是進行量的違法性阻卻。另外，構成要件該當是判斷形式違法性的問題，用質的不可罰阻卻了構成要件該當無疑是在構成要件判斷中進行了實質違法性的判斷，這便混亂了構成要件與違法性的區分。

3.超法規的違法阻卻說

把可罰的違法性認為是超法規的違法阻卻的觀點是由大冢仁提出的。大冢仁認為根據對違法性的實質性評價認為某行為不存在可罰的違法性時，其違法性就被阻卻。這種情形下的違法性阻卻事由，既然刑法上沒有加以特別規定，就不外乎是所謂超法規的違法性阻卻事由。

大冢仁提出的把可罰的違法性放置于違法性論中解決，并歸類為超法規的違法阻卻事由，可謂是在最小影響三階層體系穩定的情況下解決了輕微刑事違法行為的出罪問題。違法性階層是進行實質違法性判斷的過程，而可罰的違法性恰是需要進行實質違法性的判斷，因此把可罰違法性放置于違法性階層中，可以實現違法阻卻的一體化。此外，大冢仁指出，既然刑法對作為違法性阻卻事由的正當防衛、緊急避難等規定了相當嚴格的要件，那么，為了謀求與其平衡，超法規的違法性阻卻事由就不應當輕易地被承認，有必要限定于這些法定的違法性阻卻事由。所以可罰的違法性歸于超法規阻卻事由還有避免可罰的違法性理論濫用的效果。

雖然有學者提出日本刑法學界對于超法規的違法性阻卻事由，存在與否的理解存在肯定和否定兩種不同的意見，目前尚無定論。這是大冢仁的學說面臨的第一個問題。但筆者認為，即使超法規違法阻卻事由的存在本身有異議，但不影響可罰違法性的存在。大冢仁提出的超法規違法阻卻說是一種基于規范意義的違法性的分類，其本質還是違法性論的問題。對超法規違法阻卻事由承認與否不影響可罰的違法性在違法性論中的地位。可罰的違法性理論早已被日本的諸多司法判例所承認，因其消極認定犯罪的重大意義，在違法性論中已然有了一席之地。

二、可罰的違法性理論在中國刑法改革過程中的借鑒與適用

可罰的違法性理論作為三階層犯罪論體系的產物，自始是與日本的理論體系相貼合的。對于我國的犯罪構成體系來說，可罰的違法性似乎沒有太大的適用價值，但如果從我國刑法改革的視角上看，未來我國刑事立法及理論的革新必然會需要可罰的違法性理論，因此現在對可罰違法性理論的研究探討是為未來的刑法改革鋪平理論上的道路。

(一) 就我國現行體系探討可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論在司法實踐中的功能在于對輕微刑事違法行為的出罪功能。日本是一元的制裁體系，刑事違法與其他違法在行為類型上是分立的。刑事違法行為與一般違法行為之間，一般不存在交叉的部分，不會存在某行為類型在輕微的時候屬于一般違法，而在嚴重的時候屬于犯罪的情況。因此日本特別需要可罰的違法性理論來對在量上非常輕微的行為出罪。如明治43年10月11日大審院關于一厘錢事件的著名判例。

反觀我國是二元的制裁體系，刑法與行政處罰的制裁在許多行為類型上有重合之處，因此我國的實踐與日本相比有比較大的差異。就我國司法實際出罪的情況，筆者認為可以分為三類:第一類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規定。如果行為輕微則在刑法上不具有可罰的違法性，如我國刑法中構成盜竊需要數額較大;第二類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規定，基于特殊原因不具有可罰的違法性，如近親屬盜竊，考慮到近親屬特殊的家庭關系使得違法性較小而不可罰。第三類是刑法單獨規定了一種行為類型，但由于違法性程度較低，而不具有可罰的違法性，如醫生施加安樂死的行為。

第一類行為在日本是需要可罰的違法性來阻卻犯罪的，但在我國卻不需要，直接用行政處罰來處理輕微的違法行為。

第二類和第三類行為是可罰的違法性在我國的適用空間。對于后兩類行為，可以細分為兩種情況:一種是法定的出罪事由，如上述的近親屬出罪、非法種植毒品原植物后自動鏟除的行為②;一種是超法規的出罪事由，比如同居者盜竊、司法實踐中對安樂死的處理③。對于法定的出罪事由不需要理論的解釋，也不影響其實際運行;關鍵是第二種，沒有刑法及司法解釋的規定而出罪，這就要用到我國刑法第13 條但書的規定，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。情節顯著輕微、危害不大，其本質就是判斷實質違法性，因此但書的出罪意味著違法性輕微不可罰。可罰的違法性理論即在此種意義上在我國目前刑法的實際運行中有著適用價值。至于但書是否應得到理論上的承認則留在下文探討。

(二) 可罰的違法性在刑事立法定量因素改革中的作用

我國是二元的制裁體系，刑法對嚴重的刑事違法行為進行制裁的同時，還有著與刑法處罰范圍近似的行政處罰。二元的制裁體系不僅在中國存在，德國、意大利、俄羅斯等國家也是采用的此體系，但與二元制裁體系的典范德國不同，行政處罰權限過大、處罰措施不當等問題已經嚴重影響了我國正常的司法運行秩序，侵犯人權的現象比比皆是，如早些年的孫志剛事件、重慶村官任建宇被勞教事件等，引發了社會上對于行政機關的不滿并波及到對正常法律秩序的不信任。由此，對于行政處罰的改革成為緊迫任務。

我國的治安管理處罰法在理論上稱為行政刑法。在實際生活中，有人稱我國的治安管理處罰條例是“小刑法”。因此，行政處罰的改革與刑法的改革密不可分，當前我國行政處罰最大的問題在于處罰范圍過大，處罰措施不當，而本文需要探討的是從刑法角度解決處罰范圍過大的問題。從刑法的視角來看，要限制行政處罰的范圍，首要就是把同一行為交由單一法律處理，減少對同一行為交叉重合管理的現象。而要做到這一點，就需要減少刑法中的定量因素。

為了區分刑罰與行政處罰的，刑法在立法中引入了定量因素，也即法條中的“情節嚴重”、“數額較大”、“后果嚴重”等作為成立該種犯罪的條件之一。這種在刑法中加入定量因素的做法是借鑒于蘇聯刑法，在目前世界范圍內的刑法中極為少見。在刑法中加入定量因素使得刑法不能做到明確而有違反罪行法定原則的嫌疑;定量因素并不能實現根本上區分刑事違法與一般違法的問題;存在著刑事違法與其他違法之管轄發生沖突的可能性。對于定量因素所產生的種種弊端，解決之道就是以行為性質作為刑事違法行為與一般違法行為區分的標志。如我國刑法中的盜竊、詐騙、搶奪等犯罪都要求數額較大，而治安管理處罰中也對這幾類犯罪規定了監禁的處罰方式，如果去掉刑法中的定量要素，使得對盜竊、詐騙、搶奪不論數額一概由刑法制裁，那么既能從根本上提升國民對于此類犯罪的違法性認識，同時也能解決司法實踐中數額認定的諸多疑難，同時還能控制行政處罰自由刑泛濫的問題，可謂一舉多得。

如果對刑法中的許多犯罪去掉定量因素，那么隨之而來的就是輕微刑事違法出罪的問題。此時可罰的違法性便應作為出罪的重要手段，判斷行為的實質違法性從而把違法性極其輕微的行為排除出犯罪的范圍。通過可罰的違法性代替定量因素的意義還在于實現了與大陸法系“立法定性，司法定量”認定犯罪方式的接軌，有利于立法的明確和出罪體系的完善。此外的意義在于，由于定量因素的固定性無法適應現實社會的復雜性，我國刑法的但書提供了特殊的出罪事由。但由于刑法中但書的模糊性，使得出罪沒有完善的理論作支撐，存在著出罪恣意的危險。可罰的違法性應當作為出罪的理論依據，從學理上完善出罪標準，使司法實務中出罪需要經過嚴格的論證，從而避免主觀恣意，讓出罪與入罪同樣都能受到制約。

(三) 可罰的違法性理論為刑法第13 條但書的適用提供理論依據

我國的四要件犯罪構成體系是耦合式的結構，因其沒有體系化的出罪事由而飽受批評。刑法第13 條但書規定情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。事實上，但書的規定是具有出罪意義的，只是由于同犯罪構成的整體結構不協調使得很多學者不認為該條規定可以作為出罪事由。我國四要件的犯罪構成無論在理論上還是在實踐中都遇到了很多難題，在堅持我國犯罪構成基本體系的前提下，對犯罪構成進行理論改造可以說是實現新生的必由之路。而進行改造的一個重要方向，就是為傳統的四要件犯罪構成增加出罪的事由，但書作為已經確立的刑法規范此時可以為理論的革新提供方向，即只要為但書尋找到其合適的理論空間，那么就能實現理論與規范的新的統一。

對于犯罪構成理論的完善，學界有多種觀點，基本思路是在犯罪構成這一個積極認定犯罪的體系之外加入消極認定犯罪的出罪事由。消極條件具體包括三類事由:行為的社會危害性沒有達到犯罪程度、行為屬于正當行為、行為不具有期待可能性。本文在這里不就犯罪構成理論的完善作進一步闡述，僅就消極條件中的第一種進行分析。行為的社會危害性沒有達到犯罪程度是我國犯罪論中的傳統表述，社會危害性大致相當于大陸法系中的違法性。第一種消極條件也即行為不具有可罰的違法性。

可罰的違法性作為認定犯罪的消極條件加入犯罪構成體系中后，不僅為刑法第13 條但書的適用提供了理論上的依據，同時為現存的許多出罪的刑法規范及司法解釋提供了理論依據，如前述的刑法第351 條第3 款非法種植毒品原植物后自動鏟除的行為，司法解釋中近親屬盜竊、已滿14不滿16 周歲的人偶爾與幼女發生性關系的行為。為刑法及司法解釋提供理論依據的意義就在于通過理論的研究為出罪事由建立起完備的體系，不僅對司法實踐中出罪的方法提供指引，更重要的價值在于建立了解釋刑法的方法論，使得對刑法的入罪與出罪的解釋必須遵從理論，不能任意解釋。

當然，有學者反對但書的適用，其理由之一是司法人員既可以用情節顯著輕微出罪，也可以用情節不夠輕微入罪，于是，定罪與不定罪，全在司法人員的掌控之中。如此地理解“情節輕微”已經足以讓習慣于干預司法活動的行政官員或者干脆自己濫刑的法官如獲至寶，同時也足以讓每個可能遭遇刑事調查的公民心驚肉跳。這樣的擔心可謂并非無道理，因此我們就更需要運用可罰的違法性理論為但書等出罪事由提出理論上的限制，理論越精確，就越能彌補規范的模糊。

可罰的違法性的標準也即什么樣的行為其違法性值得處罰，實際是實質違法性的理解問題。在違法性理論中，結果無價值論與行為無價值論的爭議最為激烈，成為焦點問題。可罰的違法性理論作為出罪最重要的理論，為了保證避免主觀的恣意，確保出罪事由能夠準確得到適用，應當綜合結果無價值與行為無價值的雙重觀點。結果無價值體現在對法益的侵害，行為無價值體現在對社會相當性的逸脫程度。對社會相當性的逸脫程度表現為目的的正當性、手段的正當性等要素之中。因此，可罰的違法性的具體標準就是法益的侵害、目的正當性、手段正當性、必要性等要素的綜合。這些要素并非出罪的必要條件，而是在判斷一個行為的實質違法性時需要思考的方向。通過這樣的標準，我們就可以認為近親屬盜竊侵害的法益相對輕微可以出罪，而使用暴力搶奪一本書的行為缺乏手段的正當性不能出罪。通過這樣多要素的衡量就為但書的適用提供了標準和依據。

(四)三階層體系下可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論是發源于大陸法系三階層的犯罪論體系中，我國雖然是四要件的犯罪構成體系，但隨著大陸法系理論的逐步引進，越來越多的學者開始主張用三階層取代四要件作為認定犯罪的理論。理論的研究與引進需要具有前瞻性，可罰的違法性對于中國刑法的借鑒價值不僅在于當前，更著眼于未來。如果我國犯罪論演變為三階層模式，那么可罰違法性相較于在大陸法系的三階層體系的適用就需要根據我國刑法的特點做適當的解釋與調整。

如前所述，我國的刑法與德日刑法相比，很大的不同在于我國刑法在構成要件中規定了定量的因素，如果改造為三階層犯罪論體系后，保留了定量因素，那么對定量因素的處理將不可避免涉及到可罰的違法性理論的適用。

如我國刑法第264 條規定普通的盜竊公私財物行為需要數額較大，根據司法解釋，盜竊500 元至2000 元以上屬于數額較大，那如果行為人盜竊了500 元后退贓，還值得處以刑罰嗎?為了解決定量因素帶來的此種弊端，司法解釋又做了靈活處理，盜竊公私財物雖達到“數額較大”起點，但情節輕微，可不做犯罪處理，后面列舉了幾種情節輕微的情況。由于我國刑法中定量因素非常多，因而類似情節輕微不作為犯罪處理的法條、司法解釋也很多，這給司法實務和理論研究帶來了諸多的困擾。

這樣的規定是基于四要件犯罪構成下沒有出罪事由所作的無奈之舉，當改造為三要件之后，違法性階層作為重要的出罪環節，必然要改變這樣的情況，可罰的違法性理論的適用便可以統一司法認定中的這種雜亂無章的做法。類型化是刑法重要的方法論，而類型化的基礎是由理論作為標準，通過可罰的違法性對情節輕微的情況進行類型化研究，從而分類別地規定財產類犯罪、侵犯人身權利類犯罪、經濟類犯罪等之中的輕微情節，這樣便可以實現出罪事由的體系化和司法認定中的統一。

三、結語

可罰的違法性作為日本刑法中違法性論中的重要部分，經過時間的積淀和眾多學者的論證，已經發展為一個非常成熟的理論。我國的犯罪論體系正面臨著改革，改革的過程中，既要立足我國現實，又要充分借鑒吸收國外優良的理論與制度。可罰的違法性正是在這個背景下得到研究，從我國刑法現階段適用的分析到多方向刑法改革后對可罰的違法性理論的應用，目的是為了說明引入可罰的違法性理論對于我國刑法未來發展之必要，同時通過可罰的違法性理論的本土化研究，使其能更好地適應中國刑法體系的土壤。

［注 釋］

①受政府(專賣局)委托栽培煙草的被告人負有將生產的煙葉全部交給政府的義務，但他卻自己隨意吸食了其中的一葉——按當時的價格值一厘錢，該事件被以違反煙草專賣法而起訴，但是，大審院宣告為無罪。引自(日)大冢仁著，馮軍譯:《犯罪論的基本問題》，中國政法大學出版社1993年版，第121 頁。

②刑法第351 條(非法種植毒品原植物罪)第3 款規定，非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的，可以免除處罰。

③1986年發生在漢中的我國首例安樂死案，1991年4月漢中市法院對涉嫌故意殺人罪被起訴的蒲連升、王明成做出情節顯著輕微，危害不大不認為是犯罪的無罪判決，1992年3月25日，漢中地區中級法院維持了一審判決。引自陳興良:《作為犯罪構成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，《環球法律評論》2003年秋季號。

［1］陳興良.教義刑法學［M］.北京:中國人民大學出版社，2010:340.

［2］(日)大冢仁.犯罪論的基本問題［M］.馮軍，譯.北京:中國政法大學出版社，1993:121.

［3］(日)山中敬一.刑法總論［M］.成文堂，2000:392.

［4］張明楷.外國刑法綱要［M］.北京:清華大學出版社，1999:145.

［5］(日)大冢仁.刑法概說(總論)［M］.馮軍，譯.北京:中國人民大學出版社，2003:24.

［6］(日)大谷實.刑法總論［M］.黎宏，譯.北京:法律出版社，2003:4.

［7］于改之.可罰的違法性理論及其在中國的適用［J］.刑法論叢，2001，(12).

［8］劉士心.論可罰的違法性［J］.中國刑事法雜志，2009，(3).

［9］(日)木村龜二.刑法的基本問題［M］.有斐閣，1979:197.

［10］彭澤君.日本刑法中的可罰的違法性理論及其對我國的借鑒［J］.法學評論，2005，(6).

［11］李潔.中日刑事違法行為類型與其他違法行為類型關系之比較研究［J］.環球法律評論，2003，(1).

［12］李曉明.行政刑法屬性的論爭及其定位［J］.北方法學，2008，(4).

［13］王政勛.定量因素在犯罪成立條件中的地位——兼論犯罪構成理論的完善［J］.政法論壇，2007，(7).

［14］白建軍.堅硬的理論、彈性的規則——罪刑法定研究［J］.北京大學學報，2008，(6).

［15］張明楷.刑法的基本立場［M］.北京:中國法制出版社，2002:163.