抽象行政行為應(yīng)納入國家賠償范圍的原因分析

劉義深

（華中師范大學法學院，湖北 武漢 430079）

行政行為作為一個舶來品，其最早源于法國行政法上的ActeAdministratif,德國于1826年引進，經(jīng)日本借鑒后譯為“行政行為”，然后我國學界開始使用。權(quán)威的解釋為1976年德國《行政程序法》第35條規(guī)定：“行政行為是有權(quán)機關(guān)為管理公法領(lǐng)域的特定事件而采取的能夠直接引起外部法律后果的命令、決定和其他主權(quán)措施的總和。”1989年《行政訴訟法》首次以立法的形式采用“具體行政行為”概念，1991年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見》給具體行政行為下了明確的定義：國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。這使具體行政行為一詞不僅成為學術(shù)概念，而且成為法律術(shù)語。該定義引起了學者的非議，因為它只包括行政主體行使職權(quán)的作為、法律行為和單方行為，不涵蓋不作為、事實行為以及雙方行為，縮小了受案范圍，不利于維護行政相對人的合法權(quán)益。此后，最高人民法院于2000年在執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋中回避對“具體行政行為”下定義，只使用“行政行為”，行政行為也成了法律概念。抽象行政行為是與具體行政行為相對的學理概念，指行政機關(guān)針對不特定對象制定的具有法律效力，且具有反復(fù)適用性的規(guī)范性文件的行為。

一、有關(guān)立法現(xiàn)狀

《國家賠償法》沒有明確規(guī)定抽象行政行為納入國賠范圍。《行政訴訟法》第12條第2項規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或其他組織對下列事項提起訴訟：行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。”1997年《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“公民、法人或其他組織以國防、外交等國家行為或者行政機關(guān)制定、發(fā)布行政法規(guī)、規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令侵犯其合法權(quán)益提起行政訴訟的，人民法院不予受理。”由此，不論法律還是司法解釋，都將抽象行政行為排除在受案范圍之外，何談賠償問題。法國作為立法賠償之拓荒者，雖不是判例法國家，但對立法行為的賠償是以判例的形式確定的；議會中行政管理活動的賠償責任來源于1958年的法令：國家必須對議會中的行政管理所產(chǎn)生的一切損害負賠償責任。日本《國家賠償法》第1條第1款規(guī)定：“行使國家或公共團體公權(quán)力的公務(wù)員，履行其職務(wù)時，因故意或者過失違法給他人帶來損害時，國家或公共團體對此應(yīng)付賠償責任。”概而言之，一些發(fā)達國家已有明確法律規(guī)定對立法行為負賠償責任，放棄立法絕對豁免原則。

二、理論和司法實踐

抽象行政行為可否納入賠償范圍尚存爭議，對此，學界有兩種觀點：（1）否定說。其認為抽象行政行為造成損害的，受害人不能請求賠償，因為規(guī)定立法賠償?shù)膰逸^少，并有嚴格限制條件；抽象行政行為造成的損害要通過具體行政行為實現(xiàn)，受害人控告具體行政行為即可獲得救濟；行政賠償以人民法院的司法審查權(quán)為前提，由于人民法院沒有司法審查權(quán)，相應(yīng)國家賠償無從談起；財政負擔重。（2）肯定說。其認為符合下列條件，國家應(yīng)承擔賠償責任：抽象行政行為違憲或法律；抽象行政行為造成的損害是特定的；立法沒有禁止賠償；損害須達到嚴重程度。在司法實際操作方面，全國首例相對人訴政府行政“立法”不作為案：2003年3月24日原告為江蘇省南京市江寧區(qū)美亭化工廠的法定代理人楊春庭，以南京市某區(qū)政府不及時按上位法修改房屋拆遷管理辦法致使自己受損向南京市中級人民法院提起訴訟，中院依據(jù)有關(guān)規(guī)定將此案移交江寧區(qū)法院審理，江寧區(qū)人民法院裁定駁回起訴。理由是政府發(fā)布的《房屋拆遷管理辦法》屬于抽象行政行為，不屬司法審查范圍。

法國最高行政法院于1938年在LaFleurette案件的判決中首開立法賠償例。該案中：法國為保護牛奶工業(yè)，1934年制定了一部法律，規(guī)定禁止生產(chǎn)奶類食代品，LaFleurette是制作奶類食品代制品的企業(yè)，因這部法律不能營業(yè)，于1938年向行政法院起訴，請求國家賠償；最高行政法院判決國家負賠償責任，因為LaFleurette公司是1934年法律的主要受害人，該公司是合法企業(yè)，國家不能為了一部分公民的利益而制定法律犧牲特定人或少數(shù)人的利益。

日本法律沒有排除國會議員的國家賠償責任，對于國賠法規(guī)定的公權(quán)力之理解，存在積極說和消極說兩種觀點：積極說認為：“公權(quán)力”包含立法權(quán)，無論立法行為或不作為，只要具有“處分性質(zhì)”，直接給國民造成損害，國家就應(yīng)承擔賠償責任。消極說認為，鑒于立法機關(guān)可以自己決定什么是法律，其裁量權(quán)范圍很廣，對立法作為很難判斷其為不法行為，對于立法不作為，更難判定其違反了憲法義務(wù)。司法實踐中，有札幌地方法院的判決。該案實例：原告是位殘疾人，具有選舉資格，但是不能到投票所投票，1950年制定的選舉法采用在家投票制度，但1952年9月1日施行的公職選舉法廢止了在家投票制度，原告認為該選舉法不尊重殘疾人的權(quán)利，剝奪了基于國民主權(quán)的選舉權(quán)，要求國家承擔損害責任。小樽法庭認為：（1）1952年公職選舉法修正案廢除在家投票制度違憲，侵犯了原告的選舉權(quán)。（2）國會的立法行為適用國賠法第1條規(guī)定；（3）國會對立法不違憲負有審核義務(wù)，本法的修正違反了該義務(wù)，應(yīng)理解國會在行使公權(quán)力時存在過失；（4）因該侵害行為給原告帶來的精神痛苦應(yīng)給予撫慰金。

美國沒有法國那樣的立法侵權(quán)賠償制度，但聯(lián)邦最高法院對國會立法行使違憲審查權(quán)。對違憲的法律已給公民造成損害的，傳統(tǒng)做法是不賠償?shù)模F(xiàn)在是由立法機關(guān)給予金錢補償。美國憲法學者路易·亨金指出：“內(nèi)戰(zhàn)后的憲法修正案允許國會對權(quán)力受到某些侵犯的人提供補救辦法，事實上，國家已對個人權(quán)利的某些侵犯提供了一些補救辦法——確認某些侵犯是犯罪行為，認可某些受害人獲得金錢補償。”但美國沒有專門的法律規(guī)定立法賠償，一些學者主張仿效法國建立國家立法侵權(quán)賠償制度。總之，外國賠償制度包括立法賠償，我國還停留在理論層面上。

三、抽象行政行為應(yīng)納入國家賠償范圍的原因

（一）體現(xiàn)國家性質(zhì)，維護憲法權(quán)威，是建設(shè)民主、法治國家的需要

我國是人民民主專政的社會主義國家，人民是國家的主人，一切國家機關(guān)及其工作人員是其公仆，侵犯人民合法權(quán)利必然要賠償。憲法是國家的根本法，一國只有貫徹和實施憲法規(guī)定的內(nèi)容才稱得上是民主法治國家。我國憲法第41條規(guī)定：“由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)力而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)力。”顯然，無論哪一機關(guān)只要存在侵權(quán)就應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任，真正實實在在的平等是民主制國家的靈魂。貫徹憲法精神，可及時矯正行政活動偏離人民利益的方向，正確地行使人民賦予的權(quán)力，尊重和保障人權(quán)。

（二）矯正政府行為，保障相對人合法權(quán)益

國家賠償法第1條規(guī)定：“為保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償權(quán)利，促使國家機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法”。現(xiàn)代社會，行政權(quán)力會涉及到社會各個角落，加上行政管理活動方式的多樣性和受教育權(quán)等新型權(quán)利的出現(xiàn)，不免會產(chǎn)生侵權(quán)的現(xiàn)象。法治政府是責任政府，其行為有著嚴格的法律準則，在行使職權(quán)過程中產(chǎn)生的責任要勇于承擔，否則有損政府威信。政府所有工作都是由工作人員完成的，如果沒有一定的責任為約束機制，濫用權(quán)力將會成為必然。對于整個政府而言，其行為具有一定的全局性，因而在政府的行為造成相對人合法權(quán)益受損時，不應(yīng)該因人為地劃分具體與抽象行政行為而作出不同的制度安排。保護人民合法權(quán)益是立法的主要目的，國家通過法律在人們合法權(quán)益受侵時采取相應(yīng)措施使之能夠得到恢復(fù)和補救，將抽象行政行為納入國賠范圍，可以最大限度地保護相對人的合法權(quán)益。

（三）《國家賠償法》沒有明文禁止對抽象行政行為進行賠償

《國家賠償法》第2條規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”第5條國家免責情形沒有列出。筆者認為，只要國家行政行為符合國家賠償法構(gòu)成要件，就要承擔相應(yīng)的責任。

（四）抽象行政行為存在侵權(quán)的現(xiàn)實性和直接性

抽象行政行為針對對象的普遍性、反復(fù)適用性的特征，一旦違法將會給多人造成損失，如果使其侵害在一定范圍內(nèi)持續(xù)發(fā)生且相對人受侵得不到救濟，將會加劇社會矛盾。2003年3月20日發(fā)生的孫志剛事件，讓我們深思《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》（已廢止）的合憲性。抽象行政行為比具體行政行為更具危險性和破壞力，應(yīng)將其納入國家賠償范圍，否則會違背“舉輕以明重”原則。

一般認為，抽象行政行為只有通過具體行政行為才能實施，才會對相對人合法權(quán)益造成損害。筆者認為，在抽象行政行為以后只是執(zhí)行過程，抽象行政行為首先限制權(quán)利或增加相對人負擔才會有最終的執(zhí)行。追本溯源，造成侵權(quán)的就是作出抽象行政行為的機關(guān)，如果讓履行職責的具體行政行為機關(guān)無錯而負責，豈不是有讓其“背黑鍋”成為“替罪羊”之嫌。

（五）國家有能力承受賠償負擔

改革開放以來，我國經(jīng)濟發(fā)展迅速，綜合實力明顯提高，作為第二大經(jīng)濟實體，國家有雄厚的財政實力；同時，既然國外有關(guān)國家已將立法賠償納入國賠范圍，何況我國的抽象行政行為呢？他們的經(jīng)驗可以借鑒，比如在有限條件下賠償?shù)龋粦?yīng)因財力問題進行回避。其次，因人員素養(yǎng)水平的差異，工作人員在行使職權(quán)過程中會存在故意或重大過失，此時應(yīng)啟動追償制度，但現(xiàn)階段追償制度沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，應(yīng)使法官或法院拂去被束之高閣的追償制度上的塵埃，挽回國家部分損失。最后，將每年納入預(yù)算的備償金額設(shè)立“賠償保險”，使賠償專用資金保值、增值。

將抽象行政行為納入國家賠償范圍，既利于保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，又使法官能夠具有一定的司法審查權(quán)，使其準確適用法律斷案，維護社會公正，同時還將促使行政機關(guān)謹慎周密制定規(guī)范性文件、效率責任服務(wù)公眾。

[1]林準，馬原.中國現(xiàn)實國家賠償制度[M].北京：人民法院出版社，1992.

[2]馬懷德.完善國家賠償立法基本問題研究[M].北京:北京大學出版社，2008.

[3]楊小君.國家賠償法律問題研究[M].北京:北京大學出版社，2005.

[4]江必新.中國行政訴訟制度的完善[M].北京:法律出版社，2005.

[5]王名揚.法國行政法[M].北京：中國政法大學出版社，1988：738.

[6]曾祥瑞.日本國家賠償特別領(lǐng)域要論[J].行政法學研究，2004，（1）.