明槍易躲，暗箭難防——淺析專利釣餌現(xiàn)象與應(yīng)對之策

戴純箴

（上海大學(xué)，上海 200072）

近年來，隨著科學(xué)技術(shù)的復(fù)雜化，在類似網(wǎng)絡(luò)、電子、生物醫(yī)藥等知識資產(chǎn)密集型的產(chǎn)業(yè)中，專利數(shù)量迅速增加。這些專利相互之間錯綜復(fù)雜的關(guān)系，使得每一件看似“微不足道”的專利技術(shù)都像齒輪上密密麻麻的小齒一樣，推動著整個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。然而，在專利制度使這些產(chǎn)業(yè)發(fā)展得“欣欣向榮”的同時，一些被稱為“專利釣餌”的企業(yè)卻一次又一次地將那些曾經(jīng)標榜專利管理與運作的跨國公司狠狠地嘲諷了一番。

據(jù)中國知識產(chǎn)權(quán)研究會統(tǒng)計，美國2009年有關(guān)專利的訴訟案件顯示：“專利釣餌”的審后勝訴率為31%，非“專利釣餌”勝訴率為41%；法院判決對“專利釣餌”的侵權(quán)賠償金額平均為900萬美元，比非“專利釣餌”高出300%。由此可以看出，專利釣餌賺取超額利潤的能力不容小覷，在對專利訴訟的運作上也是游刃有余。隨著我國企業(yè)實力的不斷增強，專利釣餌對我國企業(yè)的滋擾也越發(fā)頻繁。論文從專利釣餌現(xiàn)象的特點、成因、發(fā)展現(xiàn)狀方面進行分析，最后提出我國企業(yè)的應(yīng)對之策。

一、專利釣餌特點

（一）主體特點——小而強大

專利釣餌以一些小型公司或私人企業(yè)為主，他們通常沒有足夠的資金來使專利技術(shù)投入規(guī)模化生產(chǎn)，或者通過資本累積，有足夠的資金，他們也沒有進行生產(chǎn)管理的人員，畢竟他們原本從事的是“一本萬利”的資本運作而不是工業(yè)上的那些技術(shù)活。從前述的統(tǒng)計結(jié)果不難發(fā)現(xiàn)，專利釣餌規(guī)模雖小，產(chǎn)生的效益卻可謂強大。

（二）運營特點——不走尋常路

一般企業(yè)通過“專利技術(shù)產(chǎn)品化”的盈利模式，對專利釣餌而言根本是多此一舉，他們以一種完全不同的運營模式為自身賺取超額利潤。他們的模式通常是：獲取有價值的專利，發(fā)出訴訟威脅，進行許可談判（可能是通過訴訟，也可能不經(jīng)過訴訟），獲得收益，再次進行專利獲取。

1.獲取策略

專利釣餌一般從破產(chǎn)公司的專利拍賣、經(jīng)營不善的小企業(yè)或者私人發(fā)明者手中以低價獲取有價值的專利。對專利釣餌而已，有價值的專利并不是指那些核心專利，而是那些存在于具有累積性創(chuàng)新特點的技術(shù)領(lǐng)域中較過時的專利。在這些領(lǐng)域的“專利叢林”中存在的許多“問題專利”，更是得到了專利釣餌的青睞。

2.訴訟策略

專利釣餌的起訴對象多為技術(shù)能力強且市場份額大的“大肥羊”企業(yè)，如微軟、黑莓、Ebay等。一方面，大型企業(yè)往往因?qū)＠V訟周期冗長，不愿花費過多精力糾纏其中；另一方面，被卷入專利糾紛可能影響這些技術(shù)型企業(yè)的形象，因此不愿把糾紛鬧大，更愿意與專利釣餌達成技術(shù)許可。

專利訴訟的威脅方式通常是一場又快又準的“閃電戰(zhàn)”。在獲取有價值的專利后，專利釣餌通常會蟄伏起來，或是尋找侵權(quán)對象，或是等待被侵權(quán)。當他們提起專利訴訟時，侵權(quán)已成事實，讓被訴的侵權(quán)者猝不及防、倉促應(yīng)戰(zhàn)。

專利釣餌的專利訴訟策略，是為了促成“大肥羊”企業(yè)與之談判和解的“敲門磚”，多以私了方式解決。

3.談判策略

將專利釣餌的談判策略概括為“漫天要價”絲毫不為過。首先，相比于被訴企業(yè)，專利釣餌面臨很小的財務(wù)風險。其次，專利釣餌以低價獲取的專利，對他們而言只是孤立的個體，而在被訴企業(yè)中卻是整體的一部分。最后，由于專利釣餌不從事專利產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，普通專利訴訟中以交叉許可和解的方式對他們毫無意義。正是基于這些議價優(yōu)勢，專利釣餌才敢于“漫天要價”、屢試不爽。

二、專利釣餌的成因分析

科技進步與法律制度的融合，催生了一個又一個新興事物，專利釣餌也是其中之一。下面將從制度和企業(yè)兩個層面分析專利釣餌的成因。

（一）制度層面

專利制度本身獨有的特點，成為專利釣餌得以生存和發(fā)展的溫床。

1.專利權(quán)界定模糊

由于專利權(quán)不是基于物的自然占有，而是由法律賦予的一種對物的支配性權(quán)利，是由立法者人為界定的一個無形的利益邊界，使其在權(quán)利界定的過程中加入了許多人的主觀因素。因此，盡管各國的專利制度都在不斷的完善，依然無法使專利權(quán)擁有如同有形財產(chǎn)那樣明確、清晰而穩(wěn)定的邊界。這是“問題專利”能夠成為漏網(wǎng)之魚，而被專利釣餌輕松獲取的根本原因。

2.禁令制度的威懾

在大多數(shù)國家的專利法體系中，都有專利禁令制度。對于專利釣餌既不生產(chǎn)也不制造的特點而言，禁令制度本身對其運營沒有什么直接作用。然而，對于被訴企業(yè)而言，收到專利永久禁令比直接經(jīng)濟賠償?shù)耐亓Ω螅蓪?dǎo)致其產(chǎn)品必須退出市場，前期開發(fā)投入付諸東流。在專利釣餌的初始地美國，即使經(jīng)過eBay案使得頒發(fā)永久禁令的比例從原先的95%下降至74%，也沒有多少企業(yè)因此而高枕無憂，禁令制度依然是專利釣餌最具殺傷力的議價籌碼。

（二）企業(yè)層面

企業(yè)往往為了自身利益，將專利制度工具化成專利釣餌的茁壯成長的催化劑。

1.問題專利——專利網(wǎng)策略的附屬品

專利網(wǎng)已成為企業(yè)重要的專利策略之一，能達到阻礙競爭對手的目的。而在網(wǎng)絡(luò)、移動通信等技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，專利網(wǎng)已經(jīng)成為產(chǎn)業(yè)現(xiàn)象。在企業(yè)的專利網(wǎng)策略中，存在著眾多創(chuàng)新價值不高、權(quán)利范圍過大的“問題專利”，通過他們來牽制同業(yè)競爭者，進行交叉許可，甚至達到“四兩撥千斤”的目的。而專利釣餌的獲取策略，正是在于取得這些藏身于“專利叢林”中的問題專利，利用產(chǎn)業(yè)錯綜復(fù)雜的技術(shù)交叉關(guān)系，對“大肥羊”企業(yè)提前訴訟。

2.專利釣餌運營模式——專利收買策略的升級

專利收買策略是一種進攻型專利策略，指企業(yè)付出一定金錢從發(fā)明人或企業(yè)那里購買專利權(quán)。通常實力雄厚的大企業(yè)通過該策略壟斷市場，再收取高額許可費用；也可以單獨運用，以專利權(quán)控告侵權(quán)企業(yè)獲得高額賠償費。可見，專利釣餌的運營模式與大企業(yè)的專利收買策略有異曲同工之處，對大企業(yè)而言，專利收買只是眾多專利戰(zhàn)略中的一部分。而專利釣餌則專攻于此，他們以更加精明的方式獲得有價值專利，利用如今許多產(chǎn)業(yè)已形成系統(tǒng)化的特點，只要該項專利形成一定的使用規(guī)模，即提起侵權(quán)訴訟，以許可費或賠償費用為生。

三、專利釣餌的發(fā)展

隨著時間的推移與科技的進步，專利釣餌現(xiàn)象有了新的發(fā)展，其中一些企業(yè)甚至將運營模式進一步地簡化；同時，在專利釣餌升級大企業(yè)專利策略的同時，這些大企業(yè)也不是省油的燈，有些成立反專利釣餌公司，有些成為專利釣餌背后的靠山等。但是鑒于專利釣餌“躲在暗處”的特點，能被公眾知曉的往往只是“冰山一角”。

（一）巴爾實驗室——運營模式升級

從前述專利釣餌的運營特點中，從獲取到獲益的過程已經(jīng)被打破，有一定研究實力的專利釣餌公司已經(jīng)走上了直接起訴而獲利的方式。例如，美國知名的仿制藥公司巴爾實驗室（Barr Laboratories）盡管有仿制藥的主業(yè)，但是進行得有聲有色的專利釣餌事業(yè)已經(jīng)成為其“商業(yè)戰(zhàn)略的一部分”。巴爾實驗室通過研究知名制藥企業(yè)的問題專利，對這些企業(yè)進行訴訟威脅以收取“封口費”，連獲取專利都不必，將專利釣餌提升到“無本萬利”的境界。

（二）專利釣餌是與非——“大肥羊”企業(yè)之應(yīng)對

1.是：為己所用的“專利釣餌”

在“大肥羊”企業(yè)對于專利釣餌看似“嗤之以鼻”的態(tài)度背后，這些企業(yè)也有“表里不一”的一面。2009年雅培被起訴其用于治療類風濕關(guān)節(jié)病的阿達木單抗（Humira） 藥物侵犯centocor ortho biotech公司的專利權(quán)，并被初審法院裁定賠償16.7億美元，而后到2010年雅培上訴成功，逃過一劫。我們不禁要問，一個名不見經(jīng)傳的公司怎會擁有如此高質(zhì)量的專利呢？其實，答案就在于其公司背后的強生集團。如今，越來越多的大公司通過建立專利釣餌，隱藏相互之間的關(guān)系，進行訴訟謀利，專利釣餌成為這些企業(yè)隱形的“爪牙”。

2.非：成立反專利釣餌公司

除了利用專利釣餌，“大肥羊”企業(yè)通過聯(lián)合防御策略抵御專利釣餌威脅，希望借由這些方法反擊專利釣餌。

（1）企業(yè)安全信托聯(lián)盟(Allied Security Trust，AST)

2008年，由谷歌、惠普、思科等知名公司組織建立AST，目的是在聯(lián)盟內(nèi)購買更多的專利，再授權(quán)給聯(lián)盟成員，以抵制專利投機給企業(yè)帶來的風險，目前該聯(lián)盟共有18家會員企業(yè)。加入該聯(lián)盟的企業(yè)需支付25萬美金入會費，以及500萬美元用于購買有威脅的專利。

（2）RPX公司

RPX公司的宗旨是通過獲取潛在的問題專利，降低客戶面臨專利訴訟的可能與成本，并提供專業(yè)建議。目前，RPX公司有79個客戶，其中多是專利釣餌眼中的“大肥羊”企業(yè)。可見，在專利釣餌專注于搜集問題專利的同時，RPX也在做同樣的事，區(qū)別在于他們的客戶是自愿買下，而不是被迫掏錢。

四、對專利釣餌的評價及我國企業(yè)應(yīng)對之策

專利釣餌現(xiàn)象對企業(yè)與社會的影響并不都是負面的，其中也有一些積極的影響。從大企業(yè)對專利釣餌的利用也能說明，只有永遠的利益，沒有永遠的敵人。論文基于正、反兩面看待專利釣餌，提出我國企業(yè)的應(yīng)對之策。

（一）對專利釣餌的評價

1.負面影響

專利釣餌的負面影響可概括為以下幾個方面：（1）“專利叢林”的加劇。專利釣餌的存在加劇“專利叢林”現(xiàn)象，導(dǎo)致“反公共的悲劇”問題出現(xiàn)。原本企業(yè)應(yīng)對“專利叢林”的對策是交叉許可，顯然對于專利釣餌來說是無效的戰(zhàn)術(shù)。（2）創(chuàng)新成本的提高。被專利釣餌利用的專利創(chuàng)新價值并不高，卻依靠專利釣餌的議價優(yōu)勢賣出高價錢。不論企業(yè)選擇支付費用還是進行回避設(shè)計，都使原本應(yīng)投入產(chǎn)品研發(fā)的經(jīng)費浪費在應(yīng)對本不該有的風險上。（3）社會資源的浪費。專利釣餌使技術(shù)創(chuàng)新陷入一種非專利制度所規(guī)劃的怪圈與歧途，加劇了專利申請、審查資源和法院訴訟等社會資源的浪費。

2.積極影響

專利釣餌的積極影響可概括為以下幾個方面：（1）明確專利權(quán)范圍。根據(jù)前文所述，專利制度本身有許多人為因素，導(dǎo)致界定模糊。而在諸如電子、軟件等產(chǎn)業(yè)成千上萬的專利已經(jīng)形成一個龐大的專利體系，每一個小專利互相之間都多少存在專利權(quán)范圍的不確定性。專利釣餌實施訴訟策略時，能使專利權(quán)人互相明確法律賦予的專利權(quán)界限圍繞該專利開發(fā)外圍設(shè)計將更加容易。（2）促進專利權(quán)流通。專利釣餌通過專利許可，起到專利中介機構(gòu)的作用，促進專利權(quán)的流通。同時扮演專利市場買者和賣者的角色，整合了風險和價格，減少了市場摩擦，建立了保證市場供求平衡的價格。通過調(diào)整交易，使專利變得更容易買賣，增加了專利技術(shù)在市場上的流動性。

（二）我國企業(yè)應(yīng)對之策

目前，由于國外企業(yè)對于專利釣餌的防范和實戰(zhàn)經(jīng)驗不斷累積，專利釣餌也開始調(diào)整目標，我國想要“走出去”的企業(yè)成為他們新的“肥肉”，國內(nèi)企業(yè)在海外遭受專利釣餌的滋擾已經(jīng)屢見不鮮。雖然我國本土還未出現(xiàn)專利釣餌現(xiàn)象，但是隨著我國企業(yè)實力的不斷累積，對于可能出現(xiàn)的問題應(yīng)當未雨綢繆、內(nèi)外兼修。從以下幾個方面做好應(yīng)對工作：

1.勤練內(nèi)功：加強自主研發(fā)，注重專利檢索與監(jiān)控

專利釣餌之所以能夠糾纏“大肥羊”企業(yè)，最關(guān)鍵的還是在于這些企業(yè)本身的專利權(quán)有瑕疵。因此，企業(yè)應(yīng)通過自主創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，將研究開發(fā)新的技術(shù)成果和申請專利等知識產(chǎn)權(quán)保護有機結(jié)合，這才是應(yīng)對專利釣餌公司的最根本的做法。

專利檢索是企業(yè)研發(fā)產(chǎn)品的基礎(chǔ)步驟，做好專利檢索，從源頭上讓專利釣餌沒有可乘之機。由于專利釣餌喜好躲在暗處，因此企業(yè)所需做的檢索范圍應(yīng)適當擴大，不僅包括在相同產(chǎn)業(yè)內(nèi)對競爭對手的相關(guān)專利進行檢索，還要根據(jù)專利權(quán)利要求做更大范圍的檢索。加強對所在行業(yè)專利部署的監(jiān)控，即雇用專業(yè)的專利律師和市場分析人員，通過跟蹤洞察可能發(fā)生的侵權(quán)行為，提前采取應(yīng)對策略，從而達到有效預(yù)防的效果。

2.聯(lián)合防御：形成技術(shù)聯(lián)盟，加入反專利釣餌組織

不論是通過擴大專利檢索，進行技術(shù)回避，還是長期地進行專利監(jiān)控，對于單個企業(yè)來說都是個“體力活”，抱團取暖才能長治久安。通常專利釣餌會同時向多個企業(yè)發(fā)出訴訟威脅，如果這些企業(yè)組成聯(lián)合防御聯(lián)盟，共同對抗，則可以有效地降低訴訟的法律成本。另外，企業(yè)間形成技術(shù)聯(lián)盟，進行充分的交叉許可，也能從根本上消除專利釣餌眼中“有價值的專利”，從而更能夠通過合作開發(fā)，降低成本，開拓專利技術(shù)的潛在市場。對于需要進行海外拓展的企業(yè)，加入類似AST和RPX的反專利釣餌組織，也是一個可行的選擇。這些組織實際上替企業(yè)完成了部分的專利監(jiān)控工作，并且購買那些有威脅的專利，從而減少成員企業(yè)被專利釣餌騷擾的幾率。加入這些反專利釣餌組織不失為一種應(yīng)對之策。

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