“軟法”非“法”——以《國際商事合同通則》為例

段明

（順德職業技術學院，廣東佛山 528000）

所謂軟法，通常指與具有法律約束力的規范性文件(硬法)對稱，即趨向于形成而尚未形成的規則和原則。關于軟法的概念，有的外國學者認為，其是不具有法律約束力但可能產生實際效果的行為規則；還有人認為，其是以文件形式確定的不具有法律約束力卻可能具有某些間接法律影響的行為規則；我國徐崇利教授則認為，（國際經濟金融）軟法一般表現為彈性的“標準”，而非具體“規則”，并無強制實施的效力，但其硬效果卻不容忽視。雖然法理學對軟法的研究方興未艾，然而其法律性質是值得懷疑的。軟法的出現容易混淆法與其他行為規范（norms）的關系，忽視對一般行為規范發生法律效力途徑的研究，是多余而無益的。現有對軟法的研究限于法學理論上的基本架構，不免流于泛泛，論文具體以《國際商事合同通則》(以下簡稱“《通則》”)這一合同領域著名的國際文件為例，分析其性質以及發生法律效力的途徑，進而得出“軟法”非“法”這一結論。

一、《通則》的基本情況

隨著國際商貿活動的深入發展，跨國合同領域的當事人越發需要一套統一公正的交易規則來調整他們之間的經濟往來關系，而現有的法律體系無法滿足國際商事領域對同一交易規則的需求。力圖通過以非立法的方式協調現有各國法律的國際統一私法協會先后三次通過了三個版本的《通則》。《通則》的適用取得了巨大的成功，截止到2010年底各國法院和仲裁庭已經在至少223起案件中主要或部分地適用了《通則》。以下結合官方評論（Official Comment）的內容，就 2010年《通則》的目的和適用范圍作簡要的說明。

《通則》目標在于制定一套可以在世界范圍內適用的均衡的規則體系，而不論它們被適用的國家的法律傳統和政治經濟條件如何。由此可知，《通則》旨在為國際商事活動提供統一的一般規則，并在序言（preamble）中將《通則》的目的具體分為六個方面：1.在當事人約定其合同受《通則》管轄時，應適用《通則》。2.在當事人約定其合同受法律的一般原則、商人習慣法（lex mercatoria）或類似規則管轄時，可適用《通則》。3.在當事人未選擇任何法律管轄其合同時可適用《通則》。4.可用于解釋或補充國際統一法文件。5.可用于解釋或補充國內法。6.可作為國內和國際立法的范本。

考慮到現有的各國的國內法和國際公約適用范圍的局限性，《通則》盡量擴展自己的適用范圍。《通則》對“國際”和“商事”等詞語均未明確定義。結合其官方評論的內容，一般認為《通則》中“國際”的外延十分廣泛，只要合同不是根本不含國際因素或不是所有因素都和一國有關，即認為該合同具有國際性。同樣，《通則》對“商事”的界定也與傳統國內法不同。《通則》中的商事并非照搬某些國內法律體系尤其以大陸法系國家對“民事”和“商事”的傳統分類，也并不依賴當事人是否具有商人的身份或者交易具有商事性。《通則》只是排除了消費者合同的適用，而盡可能地將各類交易合同納入調整范圍中。除了適用于國際貨物買賣合同外，還適用于如投資、特許協議、專業服務等其他經濟交易合同。

二、《通則》不具有法律的地位

所謂“法律”，是指國家制定、認可的并以國家強制力保證實施的行為規范體系。法律由國內法和國際法組成。國內法指一個主權國家的特定國家機關制定或認可并在該國主權所及范圍內適用的法律。可見，國內法有兩個特征：一是由一個主權國家的特定國家機關制定或認可；二是在該國主權所及范圍內適用。由《通則》的引言可知，《通則》的制定人員包括各國的高級法官、公務員都僅以個人身份參與起草活動，而并不代表任何國家制定《通則》，而且它的適用范圍也不局限于任何特定國家。《通則》不符合國內法的特征，因而原則上不是國內法的一部分。

《通則》是不是國際法呢？所謂國際法，指在國際交往中形成的，主要用以調整國家間關系的具有法律約束力的各種原則、規則、規章和制度的總稱。它的法律淵源主要有國際公約和國際習慣兩種。國際公約是指國際法主體間依國際法所締結的據以確定其權利和義務關系的書面協議。可見,國際法最主要的特征是只有國際法主體之間才有資格締結。協會是由它的成員國通過締約建立的，作為國際組織的它本身也是國際法的主體，在它的設立宗旨的范圍內有締結條約的權利。但無論如何，協會單方面作出的規范性文件不是國際法，不但不能約束非成員國，亦不能規制它的成員國。所以，《通則》不是國際條約的一部，《通則》也不是國際習慣。國際習慣是指各國在反復實踐中形成的具有法律約束力的不成文的行為規范。《國際法院規約》第38條規定：國際習慣，作為通例之證明而被接受為法律者。因此，作為國際習慣必須具有以下兩個條件：（1）通例之存在，即各國對某種事項長期重復地采取的類似行為，而且這種行為只能是各國在國際交往中采取的公法行為，也稱為國際習慣的“物質因素”；（2）通例被各國確認具有法律約束力，也被稱作“心理因素”或者“法律確信”。《通則》調整作為平等民事主體的國家、國際組織、自然人、法人間的跨國財產流轉關系，并不僅僅調整國家間的關系。而且參與跨國財產流轉關系的國家是以民事主體身份而非行使國家主權的國際公法主體身份出現的，所謂的商事交易行為也只是私法行為。因而在該情形下是不能產生國際習慣的要件之一國際通例，更遑論被各國確認具有法律約束力。正如現代意義的國家及其財產豁免原則是各國公認的國際習慣，但國家在從事國際商事交易時是不能享有豁免一樣，宣示合同法一般原則的《通則》不構成國際習慣。

三、《通則》發生法律效力的各種方式

《通則》雖然不表現為法律，但不意味著它不能在符合法律要求的情況下發生相應的法律效力。實際上，正確理解《通則》序言對于《通則》目的的說明，可以發現《通則》通過多種途徑發生法律效力。

（一）通過立法或司法行為為法律所吸收

如序言所言，《通則》可作為國內和國際立法的范本。《通則》雖然沒有法律效力，但在法律制定過程中，可以成為商事性國際條約或是國內法的重要參考資料，在適當的時候可能被國際條約或是國內法所吸收，成為據以調整跨國財產流轉關系的法律的組成部分。此時通過立法的方式而為法律所吸收的《通則》也不是法律的淵源，而只是法律的來源。法律淵源是指法的表現形式，而非簡單的法的來源，即法由何種國家機關所制定、以何種形式表現出來、具有何種法律效力。此外，如序言所言，《通則》可用于解釋或補充國內法，此種解釋多通過司法的方式予以采用，而法官或仲裁員這種解釋權限是各國民事訴訟法或仲裁法所賦予的，同樣不是《通則》法律效力的當然所在。

（二）通過法律的一般授權性規定取得法律的地位

在法律沒有具體規定的情況下，《通則》通過法律的一般授權性規定而在個案中取得法律的地位。如國內法規定在沒有法律或國際條約時處理當事人之間的合同爭議，可以適用《通則》。那么，法院可以在法定的條件下，援引《通則》作為該案所應適用的法律來處理當事人間的糾紛。如我國《民法通則》第142條第2款規定，我國法律和我國締結或者參加的國際條約沒有規定的可適用國際慣例。如果我國法院將《通則》視為民商事領域的國際慣例，則可以在個案中補充我國法的適用。此種適用雖然在《通則》序言中沒有規定，但在官方評論“《通則》的其他用途”中予以確認，即《通則》可以在國內法難以確立或證實的情況下作為國內法的替代而適用。

（三）通過當事人明確約定并入合同

《通則》可以通過當事人明確并入合同的方式而依法產生法律效力。《通則》如果被當事人并入到他們簽訂的合同中，出于各國私法對當事人意思自治的尊重及在不違反強行性法律的前提下，法院在審理案件的過程中應當按照合同中的規定，依照當事人選擇的《通則》確定當事人的權利和義務，進而解決他們之間產生的爭議。此時，《通則》因為當事人的選用而作為法律行為內容的一部分，能夠產生、變更、消滅當事人的民事法律關系，這種效果必然是法律賦予的。對此，官方評論在“《通則》的其他用途”中認為，《通則》可以作為當事人訂立合同的指南。

（四）作為合同默示條款彌補當事人意思表示的不足

在當事人沒有約定適用的情況下，《通則》可以彌補當事人意思表示的不足。在私法自治理念的引導下，現代合同法所包含的任意性規范的本身就具有彌補合同當事人意思表示不充分、不確定的作用。但是，與為當事人所知悉的并為該交易領域所廣泛適用的《通則》相比，合同法中剛性規定的適用未必適當。因此，合同法往往規定在當事人可以自行處分的權利范圍內，如果沒有約定或約定不明，可適用于交易的慣例。此時，《通則》扮演著合同默示條款的角色，在當事人沒有約定的情況下彌補意思表示的不足。當然，《通則》在具體案件中是否具有交易慣例的地位還是由裁判者根據法律來認定。此外，《通則》還可以作為“法律的一般原則”、“商人習慣法”或在合同中所指類似措辭的形式來適用。官方評論認為，當事人指向內容不確切的超國家或跨國性質的規則或原則的做法一直飽受批評，原因在于這種概念極其模糊。為了避免或盡量減少使用此類模糊概念所帶來的不確定性，求助于《通則》此類系統、完整的規則體系以確定它們的內容是可取的。此時，《通則》同樣是作為合同默示條款的一部分而適用。

（五）通過在仲裁中選用成為個案爭議解決的依據

《通則》在國際商事仲裁中可發揮較大的作用，因為國際商事仲裁的各種規則賦予了合同當事人在解決糾紛過程中相當大的自由空間，《通則》可以作為解決個案爭議的依據。一般認為，在法律選擇條款和仲裁協議結合的情況下，由于國際商事仲裁中當事人才有權選擇某國的原則或規則作為解決實體爭議問題的依據，故而此時《通則》作為合同準據法而適用。

對此應正確理解《通則》的規定。《通則》認為，在仲裁中當事人可以選擇《通則》作為準據法，甚至在合同沒有對準據法作出規定時，《通則》也可予以適用。官方解釋認為，傳統上當事人自由選擇管轄其合同的法律限于國內法，因此當事人對《通則》的選擇適用通常會被認為是僅同意將《通則》并入合同，而管轄合同的法律仍得依據法院地國際私法規則來加以確定。結果是《通則》只在不影響那些當事人不可以減損的適用法規則的范圍內才能約束當事人。如果當事人同意將合同項下產生的爭議提交仲裁，情況就會有所不同。仲裁員沒必要受某一特定國內法的約束，如果當事人授權仲裁員作為一友好的調解員或公正行事，這一點就不言自明。但即使在沒有這種授權的情況下，一般允許當事人選擇“法律原則”而非國內法作為仲裁員裁決的基礎，甚至允許仲裁庭適用“他們認為適當的法律規則”。正確的理解是，此時將《通則》視為合同“準據法”只是一種形象的說法，仲裁不同于審判，它的自治性決定了裁決不需要援引各國實體法作為裁決理由，所謂仲裁所適用的“法律”只是說《通則》在仲裁中選用成為個案爭議解決的依據，不代表它是經國家制定或認可的法律。

四、《通則》與“軟法”非“法”

從《通則》的性質和發生效力的途徑而言，軟法并非法律，而是那些能夠根據各國法律的規定發生效力的行為規范。軟法的概念容易引發歧義，混淆法與非法的界限，甚至忽略《通則》之類的規范發生法律效力的具體途徑，從法理上講，是多余而無益的。

（一）“軟法”非“法”的根本原因

從對《通則》性質的分析可以看出，“軟法”非“法”的根本原因是因為軟法缺乏國家意志。所謂國家意志體現在法律由國家的權力機構制定并實施，而軟法最大的缺陷在于將合同范本、交易習慣等不是國家制定或認可的行為規范認為是法律，忽視了法律的國家意志性。國內法是一國意志的體現，國際法是各締約國協調意志的體現。國內法需要由國家權力機關按照一定的程序制定和認可的，在一國范圍內法律具有最高效力，并由國家機關保證強制執行。國際法是平等主權者的約定，對締約國具有約束力。國際法的違反體現為國際責任的承擔，主要表現為國家或國際組織的報復或制裁，實施的主體同樣是國家。《通則》即非由一個主權國家的特定國家機關制定或認可，又非各國協調意志并確信其為法律的體現，缺乏國家意志，故而不構成法律，當然不具有法律的約束力。

（二）“軟法”可以在法律認可時產生法律約束力

從對《通則》發生效力的方式可以看出，軟法非法律，但軟法完全可以在法律認可時產生法律約束力。首先，軟法通過立法或司法行為為法律所吸收，通過立法或司法機關“造法”或“釋法”這一過程可以“硬法化”。其次，軟法可以借助法律的一般授權性規定取得法律的地位。此時，軟法通過法律預留的渠道納入到法律體系當中，在個案中具有法律的地位和效力，成為司法裁判的依據。再次，軟法可以通過當事人明示或默示的意思并入合同當中，具有合同一般條款的地位，在不違反強行法的情況下，發生意思表示而生的法定約束力。最后，就仲裁這種特殊的爭端解決機制而言，軟法在當事人授權或仲裁規則允許的情況下可以作為本案仲裁員解決個案爭議的依據，從而使得以此作出的裁定根據各國的民事訴訟法或仲裁法發生承認或執行的效力。

（三）將“軟法”視為“法律”的不當之處

軟法理論建立在不可靠的假定之上，只有在國家實踐與司法實踐中找到孱弱的支持。軟法理論存在相互沖突的問題，其最復雜的理論借口搖搖欲墜。將“軟法”視為“法律”，不僅容易混淆法律與其他行為規范的界限，而且容易使人忽略《通則》之類的規范發生法律效力的具體途徑。如果將“軟法”等同于“法律”，則不免將非法律規范當做法律，不僅為法理所不容，而且會發生一系列適用上的困難；如果認為“軟法”的“法”不同于“法律”之“法”，而只是一些可能會依法發生效果的其他規范，或“軟法”雖然是法但不是一般意義的法，卻是非典型意義的法 (非嚴格的法)，則何必使用此種引人誤解的表述，進而可能忽視上述《通則》之類具有法律價值的行為規范發生法律效力的各種途徑。總之，有必要摒棄這一不科學的概念。

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