我國其它規范性文件司法審查的現有基礎及其完善

楊道現

(重慶大學 法學院，重慶 400045)

我國其它規范性文件司法審查的現有基礎及其完善

楊道現

(重慶大學 法學院，重慶 400045)

我國現行體制下，其它規范性文件的司法審查比起行政立法較為容易，更有基礎，已有一些制度上的雛形和實踐上的經驗，并可以借鑒行政復議一并審查制度。在對其它規范性文件司法審查現有基礎進行梳理后，分別從審查對象、啟動方式、審查方式等方面提出具體的完善建議。

其他規范性文件;司法審查;現有基礎;完善

0 引言

其它規范性文件的可訴性問題是在其上位概念——抽象行政行為的可訴性這一更為宏觀的背景下提出的。我國現行《行政訴訟法》，基于制定時各方面的綜合考慮，將抽象行政行為排除在人民法院行政案件的受理之外。但隨著法治社會的不斷發展，不將抽象行政行為納入司法審查的范圍的弊端越來越突出，這一制度招致越來越多的非難，許多學者提出應將抽象行政行為納入可訴范圍之內。對這方面的研究成果相當豐富，但是現有的研究和討論的一個不足就是多數研究只是籠統地針對所有類型的抽象行政行為，而沒有細分行政立法行為和制定其它規范性文件行為，實際上這兩類抽象行政行為在性質、制定程序等方面差別較大，因此救濟方式也大不相同。行政立法的司法審查是一個“傷筋動骨”的系統工程，涉及違憲審查等體制改革問題，宏觀上制度的整體構建難以在短期內一步到位。相較而言，在我國現行體制下，對其它規范性文件進行司法審查較為容易，也已有一些制度上的雛形和實踐中的基礎，對之進行梳理和完善，可以為我國日后構建的司法審查制度提供基礎。

1 概念界定

1.1 其它規范性文件概念

在行政法學界，其它規范性文件是相對于行政立法而言的，指除行政法規、規章、具體行政行為之外的，由行政主體制作的、針對不特定相對人的所有書面文件，即行政類的其它規范性文件［1］［2］。在立法學界，其它規范性文件是相對于規范性法律文件而言，涵蓋面較廣［3］，包括兩大類:一是立法類的其它規范性文件，指除法律、地方性法規以外的由人大及其常委會制定的規范性文件;二是行政類的其它規范性文件，指除行政法規和規章以外的由行政機關制定的規范性文件［4］。但在實踐中，由于規范性法律文件和立法類其它規范性文件都有自己獨特的名號，可以直呼其名，其它規范性文件通常指的就是行政類其它規范性文件。

據統計，在我國29個其它行政規范性文件備案制度的省級規章中，有17個省份的規章采納“規范性文件”的稱謂，占研究對象的58.6%。另有7個省份的規章定義為“行政機關規范性文件”，占24.1%;5個省份的規章命名為“行政規范性文件”，占17.2%。綜上，本文的其它規范性文件，是指由行政主體制定的、針對不特定相對人、除行政立法之外的其它所有書面文件。

1.2 其它規范性文件司法審查概念

所謂司法審查，就是一種國家權力對另一種國家權力的監督制約制度，“即法院通過訴訟程序審查并糾正不法行政行為，以保護公民和組織的合法權益免受國家行政機關的侵害并維護其合法權益的行政行為，支持行政機關依法行政。”［5］對其它規范性進行司法審查主要是基于其存在的問題，相較于行政立法行為，其他規范性文件在的問題有過之而無不及:

第一，制定主體更為混亂。行政立法的主體是法定的，僅限于法律有明文規定的行政主體，但是其它規范性文件的制定主體不同，它非常廣泛，較為混亂，實踐中常常表現為一些不具有其它規范性文件制定權限或條件組織，如企事業單位、社會團體也在制定一些有關行政管理的規定［6］。

第二，制定程序缺乏規范。我國其它規范性文件的制定程序，并不像行政立法一樣，由《立法法》予以統一規定，通常是由各省市自行規定。這就導致了在實踐中制定其它規范性文件往往缺乏嚴謹的制定程序，較為隨意［7］。

由于制定主體的任意及其制定程序的隨意，造成實踐中，越權和內容違法的現象較為普遍。實踐中由于對其他規范性文件缺乏監督，越權現象嚴重，越權導致內容違法的情況比比皆是，制定不合法、不合理的行政管理文件已成為我國行政機關濫用職權的普遍現象［8］。因此，極有必要將其它規范性文件納入訴訟范圍進行司法審查，這一要求比行政立法更為緊迫。

2 我國其它規范性文件司法審查的現有基礎

在我國，比起行政立法司法審查的困境，其它規范性文件的司法審查倒已具備了一定的基礎，現有體制內的些許要素可以為我們構建其它規范性文件的司法審查制度提供基礎。

2.1 已有司法附帶審查之規定

在我國現行體制下，行政立法的司法審查是絕對禁止的，但是對其他規范性文件的進行司法審查已有所突破。最高人民法院2000年發布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》［(2008)號］第62條第2款規定:“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。”上述表述暗含著法院在審理行政案件時可以對其它規范性文件進行“臺下”的審議，對于其中合法有效的其它規范性文件可以在裁判文書中引用。其它規范性文件司法審查的直接依據是最高人民法院于2004年5月下發的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)。該紀要正視了行政審判實踐中，經常涉及有其它規范性文件這一現象，認為其它規范性文件主要包括國務院部門以及省、市、自治區和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應用法律、法規或規章作出的解釋和縣級以上人民政府及其主管部門制定發布的具有普遍約束力的決定、命令或其它規范性文件。指出“行政機關往往將這些具體應用解釋和其它規范性文件作為具體行政行為的直接依據。這些具體應用解釋和規范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規范意義上的約束力。”［9］但在具體的案件審判中，紀要規定:“人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其它規范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力;人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其它規范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述。”該紀要規定不僅肯定了法院在審理具體行政行為時可以對其它規范性文件進行附帶審查，而且該審查不僅僅審查其合法性還要審查其合理性，且可以在裁判中予以評述。

2.2 有較為豐富的實踐探索經驗

雖然行政訴訟法將其它規范性文件排除在可訴訟范圍之外，但實踐中有關其它規范性文件的訴訟并沒有因此而停止。就在《中華人民共和國行政訴訟法》頒布后一年之久的1999年8月29日，湖南省便迎來了我國首例公民訴縣政府違法要求履行義務案，其原因是湖南省衡東縣人民政府發布了《關于籌集榮恒水電站建設資金的通知》［10］。自那以后有關其它規范性文件的訴訟一直沒有中斷，全國各地法院的處理方式不盡相同:第一種做法是不認為其它規范文件屬于抽象行政行為，不屬于受案范圍為由不予受理;第二種做法是向最高院請示，根據答復再由審理法院適用相關行政解釋;第三種做法是，回避對其它規范性文件作出評判，直接適用高位法律法規;第四種做法是在裁判書中對其它規范性文件進行評述，作出是否合法有效的判斷。總的來說，在《紀要》出臺之前，對其他規范性文件的否定性評價較少，往往都是對認定合法有效的其它規范性文件在裁判書中予以確認，如四川省成都市中級人民法院在徐立平訴邛崍市民政局一案行政判決中就對邛崍市人民政府的其它規范性文件——邛發(1998)91號文件進行了審查，確認了其合法。在《紀要》出臺后，對在裁判書中對其它規范性文件進行評述更為普遍，并且否定性評價的比例在上升。如在胡恩林、何榜容訴重慶市南川區人口和計劃生育委員會一案中，重慶市第三中級人民法院就對南川區人口和計劃生育委員會作出具體行政行為依據的《重慶市農村部分計劃生育家庭獎勵扶助對象確認辦法》進行評述，認為其違反了國家人口計生委與財政部聯合制訂的《農村部分計劃生育家庭獎勵扶助制度試點方案(試行)》，應當無效。經過如此多年的實踐探索，已積累了較為豐富的經驗，應該來說將其予以制度化的時機已成熟。

2.3 可借鑒行政復議的一并審查制度

根據我國現行行政復議制度，行政立法行為是排除在復議范圍之外的，但其它規范性文件可以作為復議案件中一并審查的對象。我國《行政復議法》第7條明確規定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請:①國務院部門的規定;②縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定;③鄉、鎮人民政府的規定。”第26條還對其它規范性文件如何復議做了比較具體的規定，“申請人在申請行政復議時，一并提出對本法第七條所列有關規定的審查申請的，行政復議機關對該規定有權處理的，應當在三十日內依法處理;無權處理的，應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理，有權處理的行政機關應當在六十日內依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。”雖然行政復議和司法審查是不同性質的監督方式，二者在具體制度構建上有所不同，但行政復議的一并審查制度設計以及在實踐當中積累的審查經驗對我們先行構建其它規范性文件的司法審查具有重大借鑒意義。

3 我國其它規范性文件司法審查制度的完善

其它規范性文件雖不像行政立法那樣“傷筋動骨”，但難免也會涉及到體制問題。在此，我們不求面面俱到，只在現有雛形上，結合司法審判實踐，對其它規范性文件的司法審查制度提出一些具體完善建議。我們認為當務之急應完善以下幾方面:

(1)審查對象。審查對象是我們在構建審查制度時首先要明確的問題，其它規范性文件的司法審查其對象應明確兩點:其一，應當包括鄉鎮級人民政府制定的其它規范性文件。不知基于何因，《紀要》規定的其它規范性文件只包括“縣級以上人民政府及其主管部門制定發布的具有普遍約束力的決定、命令或其它規范性文件”，鄉鎮人民政府制定的其它規范性文件不屬于其范圍。這個規定應予以修正，應當將鄉鎮級人民政府制定的其它規范性文件納入司法審查對象。一方面，實踐中鄉鎮人民政府的規范性文件大量的存在，并往往依此做出具體行政行為;另一方面，這些其它規范性文件的適用主體是鄉鎮村干部，法律素質相對低下，而其適用對象又是法律意識不強的老百姓，更容易造成適用錯誤。其二，應當是公布過其它規范性文件。因為尚未公布的規范性文件草案尚未正式生成，對其進行審查是不適當的，司法介入太早。在實踐中若是有行政主體依據尚未公布的其它規范性文件作出具體行政行為，是規范依據的缺失問題，而不是規范性文件合法合理與否的評判問題。納入審查的其他規范性文件應當是已經公布的，但并不要求一定是已經生效，因為:一方面，當某一行政規范性文件一經公布即已確定，對相對人利益是否會造成侵犯是可預見的，并非要其生效后才能顯現;另一方面，規范性文件具有普遍性，其所造成的利益損害也具有普遍性，一旦造成損害，有可能具有不可挽救性。

(2)啟動方式。啟動方式是指通過什么方式法院開始審查其它規范性文件，世界范圍來看啟動方式可分為獨立審查(抽象的規范審查)和附帶審查(具體的規范審查)兩種方式。前者指直接以其他規范性文件是否合法為對象，向法院或類似的司法機關提出，請求其作成裁判;后者指在一般民事、刑事尤其是行政訴訟案件中，各法院對于適用的其他規范性文件的合法性，附帶加以審查。當前，我國還不可以對其他規范性文件進行獨立審查，只能附帶式審查。鑒于其它規范性文件效力對象的不定性以及當前侵權之普遍性，在現行附帶審查基礎上應當增加獨立審查之規定，實行獨立審查與附帶審查并舉的的二元模式。附帶審查的提起主體只能是與具體行政行為有利害關系的個人或組織;而獨立審查其本質是行政公益訴訟，對其提起主體筆者認為可以暫限于代表公共利益的公訴機關檢察院［11］。

(3)審查方式。審查方式主要是指承辦對其他規范性文件進行審查的法官如何審理的問題。其它規范性進行司法審查采取書面審查即可，無須開庭審理，這里重點探討審查范圍和審查基準點。審查范圍是指在對一個具體的規范性文件進行審查到底是審查其全部還是審查其部分。基于司法被動性的不告不理原則，審查范圍原則上應限于原告的訴訟請求，圍繞訴訟標的展開。但在國外的司法實踐中，其它規范性文件具往往因其公益性，對其審查時常突破原告的訴訟請求，而且在具體的審查實踐中即使是部分審查也往往是在全部審查的基礎上才能對部分做出評判。而審查基準點是在對其它規范性文件進行司法審查時，法院應以哪一時點的事實狀態與法律狀態作為基準來加以判斷。由于規范性文件具有效力的持續性特點，因此對其審查的基準時通常都是以裁判時為準［12］。

(4)審查標準。審查標準是指以什么標準去評判規范性文件，即究竟是做合法性審查還是以合理性審查，抑或二者一并審查。《紀要》明確規定二者一并審查，合法性審查毋庸置疑，但合理性審查規定有待商榷，依筆者看，在我國現行體制下難以實施。一方面，當前我國行政訴訟只規定合法性審查。《行政訴訟法》第5條規定“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。對具體行政行為既然尚且還只是合法性審查，何況更為抽象的抽象行政行為呢?另一方面，其他規范性文件所規定的內容基本上都是專業性較強的行政具體事務，對此法院法官并不熟悉，對其究竟合理與否法官難以決斷，硬性進行審查，勢必會招致行政機關的強烈不滿。

因此，現行體制下，筆者認為其他規范性文件司法審查還是以合法性標準為宜，這也比較符合大陸法系的通行做法，大陸法系通常認為“行政規則與法源實際上具有同樣的機能。故除顯然違法外，為維持公平及行政圓滑運作，司法機關尤其行政法院通常亦予以尊重并加以適用，未曾懷疑其法源地位［13］。”具體來講，就是不與上位法相抵觸;不能直接與上位法相抵觸;不能與法律原則、法治精神、市場經濟的基本規則相抵觸;不能沒有法律法規規章授權而限制相對人的權利，或者給相對人增加義務或者負擔，除非為了公共利益的需要［14］。

(5)審查結果。法院審查行政規范性文件是否合法，邏輯上只有違法與合法兩種結果，如違法就無效，合法就有效。但鑒于其他規范性文件效力與作用的特殊性，建議設置以下三種審理結果:第一，合法有效宣告。當法院，認為其它規范性文件各方面并無違法之處，則宣告合法有效。第二，違法無效宣告。法院在審查時，確信其它規范性文件違反法律時，則宣告該規范性文件無效。無效宣告可根據其效力范圍分為“一部無效宣告”和“全部無效宣告”;還可根據當事人請求及裁判基準時的不同，“無效宣告”還可作“自始無效宣告”(無效裁判)、“嗣后無效宣告”(撤銷裁判)、“一定期限后失效”等不同的選擇，以應不同情況的需要。第三，出具審查建議。當行政規范性文件效力范圍過廣，若法院審查后作違法無效宣告，其影響面過大，受該法院級別之限制，可以借鑒我國目前司法中已有的“司法建議”的作法，法院可以向該規范性文件的制定機關出具審查建議，由其制定機關主動做出修改。上述三種審理結果，不管是附帶審查還是對審查，都應做出獨立的審查，不能放在裁判理由中。

(6)與行政復議的銜接。在對規范性文件進行司法審查時，一個重要問題是提請其它規范性文件司法審查時是否也須復議前置。對此問題，美國法院在司法審查中采取區別對待，“如果只是法律本身違憲，不涉及事實問題，這時不要經過行政救濟程序，因為在這種情況下，行政程序不能對問題的解決提供任何幫助。如果不是法律本身違憲，而是法律的適用違憲，這涉及事實問題，仍然適用窮盡行政救濟原則，由行政確定的事實作為法院裁決的根據，這個理論也適用于法律和法規的解釋問題［15］。”

在構建我國其它規范性文件司法審查制度時，應借鑒美國區別對待的做法:在實行獨立審查時，由于不涉及法律適用問題建議不以行政復議為前置，當前我國行政復議制度中也沒有單獨對其他規范性文件進行行政復議之規定。在實行附帶審查時，應實行行政復議前置，原因是附帶審查往往涉及行政法律事實問題和具體的適用問題，這些問題行政機關內部更為熟悉。此外，在現行體制下我們認為行政復議前置也更加適合我國:第一，具備對其他規范性性文件進行行政復議之基礎。我國行政復議制度中已有對其它規范性文件一并審查的現成制度，并且也已實踐多年，在還沒有對其它規范性文件司法審查制度情況下，實踐中通常都是通過該行政救濟程序。第二，我國司法還不完全獨立，若直接對行政主體制定的其它規范性文件進行審查恐怕阻力較大。眾所周知，我國法院的司法獨立性并不強，往往受行政權的干預。因此，若在司法審查之前，給行政機關一個內部的糾錯機會，應更有利于司法審查的開展。

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Present Basis of Judicial Examination on China’s Other Normative Documents and Its Improvement

YANG Dao-xian
(Law School，Chongqing University，Chongqing 400045，China)

Under the current system of China，the judicial examination on other normative documents，having institutional rudiment and practical experience，is easier than the executive legislature and it is more basically，and it can draw lessons from the administrative reconsideration.After summarizing the present basis of judicial examination on other normative documents，this paper gives advices from the examined object，initializing mode and examining methods.

other normative document;judicial examination;present basis;improvement

DF3

A

1009-3907(2013)01-0106-05

2012-09-07

中央高校創新基金重點項目(CDJXS11082205);2010年黑龍江省哲學社會科學規劃項目(10C038)

楊道現(1983-)，男，浙江蒼南人，博士研究生，主要從事行政法研究。

責任編輯:

沈宏梅