中國技術移民立法問題探討

翁 里，張晨田，唐卓然

（浙江大學光華法學院，浙江 杭州 310008）

21世紀各國政府都充分認識到：國家實力的競爭，最終取決于科技人才和技術力量的競爭。自20世紀80年代以來，各重要國家移民立法的核心開始由親屬移民、人道主義移民轉向技術移民和投資移民。經(jīng)濟移民為移民接受國創(chuàng)造了巨大的經(jīng)濟效益。［1］

在全球化進程加速的今天，吸引技術移民是各國十分重視的課題。中國要早日進入現(xiàn)代化國家行列，必須以一種新角度來看待技術移民。［2］因此促進我國技術移民的立法進程，完善現(xiàn)行的外國人入出境、居留、國籍等的法律法規(guī)，以便利外來技術移民更快地融入中國社會生活，這對減少“三非”現(xiàn)象①所謂“三非”現(xiàn)象，特指外國人非法入境、非法居留和非法就業(yè)。，維護遷徙自由基本人權和國家主權安全都具有重要意義。

一、中國技術移民立法的背景

最近20年以來，中國公費派出留學人員達到32 萬人，其中僅11 萬人學成歸國，自費留學的人員回國率與此相比更低。“智力外流”問題十分突出。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，1990-1999年10年間，約有47%外國博士選擇留在美國，其中在各國發(fā)展最急需的科學和工程領域，我國大陸地區(qū)博士滯留率高達87%，不但超過臺灣地區(qū)（57%）、韓國（39%），甚至超過另一個人才流失嚴重的新興發(fā)展中國家印度（82%）。中國社會科學院《2007年全球政治與安全報告》也承認，中國流失的頂尖人才數(shù)量居世界之首。

2010年，《華爾街日報》曾援引美國政府研究機構的最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)稱，畢業(yè)5年以上仍繼續(xù)留在美國的理工科所有外國博士畢業(yè)生，中國大陸生源的比例高達92%。另據(jù)《華人華僑研究報告（2011）》顯示，自1978-2009年底，中國各類出國留學人員總數(shù)為162.08 萬人，留學歸國人員49.74萬人。加上因配偶、子女探親或移民等事由出境，在國外接受高等教育后繼續(xù)留在當?shù)氐挠?0 多萬人，通過留學途徑出國并轉為移民的人員總數(shù)在60 萬以上，可見我國人力財富流失現(xiàn)象較其他國家更為嚴重。據(jù)中央人才工作協(xié)調小組辦公室負責人表示，許多發(fā)達國家通過改革移民政策，加大人才吸引或留置力度，一些發(fā)展中國家也不甘示弱，紛紛加入全球人才競爭行列。中國流失的頂尖人才數(shù)量居世界首位，其中科學和工程領域滯留平均達87%。①http：//money.msn.com.cn/internal/20110815/15311283130.shtml，2012-06-18 訪問；中國流失頂尖人才數(shù)量居世界首位，中國新聞周刊，新華網(wǎng)http：//url.cn/Eh9qkh.2013-06-04 訪問。

隨著中國國力的提升，我國在世界上的地位和吸引力也都在不斷提高，來中國投資、經(jīng)商、學習、工作的外來移民越來越多。優(yōu)秀的海外華人華僑和外國人士也是中國政府引流和吸收的對象，在技術移民立法中，應充分發(fā)揮他們的作用，促進我國市場經(jīng)濟建設的發(fā)展。［3］1986年的《外國人入境出境管理法實施細則》（1994年修訂）第4條和第6條對外籍人員簽證類別規(guī)定：D 字簽證發(fā)給來中國定居的人員；Z 字簽證發(fā)給來中國任職或者就業(yè)的人員及其隨行家屬；X 字簽證發(fā)給來中國留學、進修、實習6 個月以上的人員；F 字簽證發(fā)給應邀來中國訪問、考察、講學、經(jīng)商、進行科技文化交流及短期進修、實習等活動不超過6 個月的人員。申請D 字簽證，須持有定居身份確認表。定居身份確認表由申請人或者委托其在中國的親屬向申請定居地的市、縣公安局出入境管理部門申請領取；申請Z 字簽證，須有中國聘雇單位的聘請或者雇用證明，或者被授權單位的函電；申請X 字簽證，須有接受單位或者主管部門的證明；申請F 字簽證，須有被授權單位的函電；……。但是倘若技術移民在我國新“出入境管理法”出臺之前立法，就會顯得被動，因為難以確定其簽證類別與代碼，所以筆者認為在我國新“出入境管理法”出臺后，再通過“細則”或其他立法模式來確定技術移民的簽證類別較妥。

然而，中國國籍法實行的單一國籍原則，不僅無法吸引海外人才回歸，甚至還把他們往外推，嚴重挫傷了海外華僑人才回歸祖國的熱情，也阻礙了外國技術人才移居中國的腳步。我國《國籍法》第9條明確規(guī)定，定居外國的中國公民，自愿加入或取得外國國籍的，自動失去中國國籍。該規(guī)定傷害了海外華人的感情，它未做到盡量把海外同胞留在“中國人”的大家庭中。鑒于中國財智精英大量外流的現(xiàn)象，繼續(xù)堅持單一國籍原則，有可能造成中國財智外流不可逆。作為移民輸出大國，筆者以為中國政府可以考慮對國籍法加以必要的修改，設法引進海外人才回到祖國搞建設。

《外國人在華永久居留審批管理辦法》（以下簡稱《辦法》），是中國仿效若干國家的外國人永久居留制度，設計并實施的一項移民管理制度，即中國的“綠卡”制度。根據(jù)《辦法》的相關規(guī)定，申請在華永久居留的外國人應當具有高級職稱或享受同等待遇，且任職單位系國務院各部門或省人民政府所屬的機構、重點高等學校、執(zhí)行國家重點工程項目或者重大科研項目的企業(yè)、事業(yè)單位、高新技術企業(yè)、鼓勵類外商投資企業(yè)、外商投資先進技術企業(yè)或者外商投資產(chǎn)品出口企業(yè)之一，或在華投資金額50 萬美元等。但上述過高的門檻則可能把有志報效祖國的海外留學人員擋在了國門之外。

此外，我國對于外國人在華永久居留政策上，還存在著審批手續(xù)復雜、永久居留證功能不全等問題。在《辦法》實施一年后的2005年9月，公安部召開新聞發(fā)布會，會上公布僅有649 名外國人獲得中國永久居留權，但未對這些649 人進行細致分類。此后，我國官方再未公布相關數(shù)據(jù)；據(jù)悉，目前獲得在華永久居留權的外國人不過千人而已。實踐證明，《辦法》在中國引進海外人才方面不太成功。［4］

1987年勞動人事部和公安部頒發(fā)《關于未取得居留證件的外國人和來中國留學的外國人在中國就業(yè)的若干規(guī)定》，明確外國人在中國就業(yè)必須經(jīng)過批準、就業(yè)許可證和外國人勞動管理制度，奠定了我國管理外國人在中國就業(yè)的法律基礎。雖然它被此后出臺的1996年《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》（以下簡稱《管理規(guī)定》）所取代，但上述三項制度仍得以延續(xù)。勞動部、公安部、外交部和外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《管理規(guī)定》是迄今我國規(guī)范外國人在中國就業(yè)方面最重要的一部法規(guī)。該《管理規(guī)定》的就業(yè)許可和申請與審批部分，依次設立了用人單位外國人就業(yè)許可證書、特殊需要和國內(nèi)暫缺、工作邀請、外國人就業(yè)證、留學生和職業(yè)簽證家屬不得就業(yè)、免辦用人單位外國人就業(yè)許可證書和外國人就業(yè)證、免辦用人單位外國人就業(yè)許可證書、行業(yè)主管部門批準和勞動行政部門核準、勞動行政部門批準、外國人勞動管理等制度。

例如，第5條用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》（以下簡稱許可證書）后方可聘用。第6條用人單位聘用外國人從事的崗位應是有特殊需要、國內(nèi)暫缺適當人選，且不違反國家有關規(guī)定的崗位。用人單位不得聘用外國人從事營業(yè)性文藝演出，但符合本規(guī)定第9條第三項規(guī)定的人員除外。第8條規(guī)定在中國就業(yè)的外國人應持職業(yè)簽證入境（有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理），入境后取得《外國人就業(yè)證》（以下簡稱就業(yè)證）和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。

未取得居留證件的外國人（即持F、L、C、G 字簽證者）、在中國留學、實習的外國人及持職業(yè)簽證外國人的隨行家屬不得在中國就業(yè)。特殊情況，應由用人單位按本規(guī)定的審批程序申領許可證書，被聘用的外國人憑許可證書到公安機關改變身份，辦理就業(yè)證、居留證后方可就業(yè)。

隨著在中國就業(yè)的外國人數(shù)量的增加，以及其他國家和地區(qū)的技術移民法的日臻完善，中國《管理規(guī)定》的缺陷也日益顯現(xiàn)。《管理規(guī)定》不適當?shù)亟雇鈬司蜆I(yè)的市場準入，規(guī)定留學生不得就業(yè)嚴重影響留住留學生，職業(yè)簽證家屬不得就業(yè)的規(guī)定不利于外國人在中國穩(wěn)定就業(yè)等。為了簡化程序、規(guī)范操作、提高實效和更符合國際慣例，勞動和社會保障部官員在2004年便著手修訂該《管理規(guī)定》。但迄今公布的只有2010年11月12日中華人民共和國人力資源和社會保障部第7號修正令，將第26條中引用的“《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》”修改為“《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》”。①關于廢止和修改部分人力資源和社會保障規(guī)章的決定，http：//www.zzfet.gov.cn/zzfet/cms/siteresource/article.shtml?id=10197154800480004，2011-11-4 訪問.這一修正，并未實現(xiàn)修改該《管理規(guī)定》的初衷。

一些地方政府基于本地的經(jīng)濟情況，已經(jīng)率先開始修訂外國人的就業(yè)政策。2009年4月，深圳市勞動保障局出臺了《關于修訂〈深圳市勞動和社會保障局外國人入境在深圳就業(yè)行政許可實施辦法〉的通知》，對外國人在深圳就業(yè)進行了相關調整。關于全國范圍的外國人就業(yè)管理法律體系，在2010年3月的全國人大第三次會議中，也有代表提交了“關于完善外國人就業(yè)管理法規(guī)體系”的議案，建議制定《外國人就業(yè)管理法》，通過立法強化外國人在中國的就業(yè)管理。

二、中外技術移民立法之比較

（一）美國移民法如何吸引外籍人才

美國是一個傳統(tǒng)的移民大國，過去數(shù)十年來，獲得美國永久居留簽證總人數(shù)、技術類永久簽證總人數(shù)、持有技術類臨時簽證入境人次均居世界第一。其實美國移民法中并無技術移民的概念。對于優(yōu)秀的海外人才，美國直接給予其職業(yè)類永久居留權，簽發(fā)EB 類移民簽證（EB-1--EB-5，包括優(yōu)先人士、高級專業(yè)人才、專業(yè)雇員、技術和其他工人、特別移民、投資人士）；或者給予職業(yè)類臨時居留權（簽發(fā)H、L、O、P 和TN 工作簽證）。［5］

與其他的移民大國（加拿大、澳大利亞、新西蘭等）不同，美國和中國一樣并沒有建立獨立的技術移民以及與之相伴的積分評估制度，但得益于其以工作為核心的居留制度和簽證制度、勞動力市場測試和雇主擔保，美國引進海外人才目的和計劃實現(xiàn)依舊便捷和高效。

美國1952年頒布的《外來移民與國籍法》中關于優(yōu)先入境原則規(guī)定，總限額中的50%將優(yōu)先用于那些具有技術專長和突出才能的移民。［6］1988年3月，美國參議院通過了《肯尼迪—辛普森法案》，美國移民政策開始轉向主要以專業(yè)技能和英語水平來考慮接納外國移民。根據(jù)該法案，外國的熟練工人、工程師和經(jīng)營管理人員被優(yōu)先批準遷居美國。1990年11月28日由布什總統(tǒng)簽署的新移民法把該法案中的一些主要條款全部列入，并正式付諸實施。［7］

美國移民法將技術移民稱為職業(yè)移民或工作移民。根據(jù)1996年的移民法案，美國每年提供14 萬個移民簽證給職業(yè)移民、特殊移民和投資移民。目前職業(yè)移民的分類和配額均按1996年移民法案而定。美國近些年來對移民加以選擇和限制，優(yōu)先考慮美國緊缺技術和才能的任何專業(yè)人員以及在藝術和科學方面具有特殊才能者。職業(yè)優(yōu)先的有三類：［8］

第一類：一是具有特別能力者，指在科學、藝術、教育、商業(yè)和體育領域中的杰出人才；二是杰出教授或研究人才；三是跨國公司行政主管或經(jīng)理。第二類：首先是具有高學位的專業(yè)人員，即從事那些至少需要具有碩士或同等專業(yè)知識水平的人員。從事典型的專業(yè)性工作一般包括律師、會計師、醫(yī)生、工程師、化學家等；二是指在科學、藝術和商業(yè)領域中具有杰出才能的外國人。第三類包括三種人，即沒有高等學位的專業(yè)人員、技術工人和非技術工人。

2005年聯(lián)合國對美國、澳大利亞等13 個國家的15 項永久居留技術移民政策進行比較研究，美國的EB 簽證政策比其他國家同類簽證審批更加嚴格。在臨時居留政策方面亦是如此。盡管，美國的技術移民政策比較嚴格，但是綜合考慮美國的就業(yè)環(huán)境、多元化程度、移民配套措施，仍然很有競爭力和吸引力。［9］

此外，筆者還注意到留學生簽證時美國吸引和留住外國專業(yè)人才的又一重要手段。美國的學生簽證包括F、M、J 三類：F 類簽發(fā)給赴美進行學術學習的留學生，又包括學術學生（F-1），簽證配偶和子女（F-2）；M 類簽證發(fā)放給進行非學術或職業(yè)學習的留學生，同樣包括職業(yè)學生（M-1），簽證配偶和子女（M-2M-1）；J 類簽證適用于赴美國交流訪問、在職培訓、專業(yè)培訓和從事研究工作的外國專家和訪問者，包括訪問學者（J-1），簽證配偶和子女（J-2J-1）共六種。

美國不僅對留學生群體進行細分，而且將留學生的學習和工作結合，創(chuàng)造留學生成才和留下的環(huán)境，積極儲備需要引進的海外人才。留學生在學校期間每周工作不得超過20 小時，假期可以全職工作。留學生完成學業(yè)，或者畢業(yè)獲得學位后，可以通過外國留學生顧問或者推薦后向移民部門申請一年期工作簽證，用于畢業(yè)后的工作實習。留學生和訪問學者已經(jīng)成為美國技術移民的儲備力量，龐大和穩(wěn)定的留學生人數(shù)支撐了美國的大量技術移民需求。

由上述美國移民法和移民政策的變遷可見，美國主要是通過在移民法中增加永久居留證配額和更改簽證優(yōu)先序列來引進外籍人才。

（二）德國、法國技術移民法之比較

德國的技術移民政策變遷集中體現(xiàn)在2000年實施的信息技術領域的綠卡政策被置于《外國人法》下的《電腦人才簽證條例》和2005年實施的《新移民法》第19條“給高級專業(yè)人才的居留許可”和第39條“對外國人就業(yè)的批準”之中。①德國《新移民法》，全稱為《關于控制和限制移民和規(guī)定歐盟公民和外國人居留與融合事宜之法》。其中第19條“給高級專業(yè)人才的居留許可”包括兩項內(nèi)容：一是決定給予IT 專業(yè)高級人才以直接的居留許可。“在特殊情況下，可給予擁有高級專業(yè)水平的外國人以居留許可，如果聯(lián)邦勞動局依據(jù)第39條同意，或依據(jù)第42條的法律規(guī)定或國家間協(xié)定之規(guī)定，不需要聯(lián)邦勞動局依據(jù)第39條給予同意；或者如果融入德意志聯(lián)邦共和國的目標，其生活狀態(tài)和生活保障可以在沒有國家支持的情況下實現(xiàn)。州政府的最高機構或由它指定一個機構，可依據(jù)第一款之規(guī)定決定給予居留許可。”二是規(guī)定了“擁有高級專業(yè)水平”的三類人才的具體條件。第一種人：“擁有特殊專業(yè)知識的科學家”；第二種人：“身處突出位置的教學人士或身處突出位置的科研人員”；第三種人：“具有特殊職業(yè)經(jīng)驗的專家和處于領導崗位的工作人員，其收入至少相當于法定醫(yī)療保險費衡量界線的兩倍。”②http：//china.findlaw.cn/info/yimin/dgjhym/jsym/83611.html，2012年6月20日訪問。

第二款給予“高級專業(yè)人才的居留許可”的幾項附加條件：一是不可以通過雇傭外國人對勞動力市場產(chǎn)生負面影響，尤其是在就業(yè)結構、地區(qū)體制和經(jīng)濟行業(yè)方面。二是該工作崗位沒有德國人或擁有優(yōu)先權的外國人擔當。從這兩個附加條件可以看出德國的技術移民政策在引進外國高技術人才時，仍注重給予德國人和擁有優(yōu)先權的歐盟成員國的人以工作崗位的優(yōu)先權。三是規(guī)定了高級專業(yè)人才相關材料的審核期限。新的規(guī)定免除了繁瑣的常規(guī)移民審批程序，如果材料完備，最少可在一天之內(nèi)辦妥。

法國的技術移民政策變化則主要體現(xiàn)在《外國人入境和居留法》之中。為了提高法國在全球人才爭奪中的競爭力，2006年5月17日，法國議會通過了一項“主動選擇移民”的法案，該法案提出“對高學歷、高技術移民進行有選擇的接納”，其核心內(nèi)容被歸結為“優(yōu)秀人才居留證政策”，主要內(nèi)容如下：一是提出了“優(yōu)秀人才居留證”的發(fā)放標準：（1）居留證原則上發(fā)給赴法實現(xiàn)某一具體職業(yè)計劃的人員。其范圍如下：從事帶薪勞動；工商企業(yè)家和手工業(yè)者；具有能夠以各種形式擴大法國影響力，并直接或間接有利于申請人原籍國性質的職業(yè)者。（2）單純的學習計劃不在考慮范圍內(nèi)。（3）如果是一名帶薪人員赴法從事某項工作，申請材料中原則上必須包括一份勞動合同。發(fā)證機關可以酌情破例，以簡化手續(xù)。（4）需要較高素質并有良好聘用前景的職業(yè)、崗位或工作將被優(yōu)先考慮，等等。二是規(guī)定了優(yōu)秀人才在法國的居留期限。優(yōu)秀人才居留證3年有效，可延續(xù)3年。同時持有者的配偶和子女可立即申請有效期為3年的居留證，與之同行或之后到法國團聚，并可以在法國居住、生活與工作。三是規(guī)定了審核的期限。領事館或警察局依據(jù)優(yōu)秀人才委員會最終確定的標準，對申請人的職業(yè)計劃做出評估或面談后再評估，材料審核的時間為1 個月。

2007年，薩科奇就任法國總統(tǒng)之后，成立了“新型”移民部并出臺了《新移民法》。該法對凡是能為法國經(jīng)濟發(fā)展和鞏固法國國際地位帶來貢獻的移民，都敞開懷抱。

從上述兩國技術移民立法現(xiàn)狀之比較可見，德國、法國主要通過制定新移民法條款來給予外籍高級專業(yè)人才的居留許可和簡化常規(guī)移民審批程序來吸引外國人才，變以往被動的“接受性移民”為主動的“選擇性移民”政策。

（三）英國、澳大利亞技術移民法之比較

英國和澳大利亞均屬于英聯(lián)邦國家，因此在移民立法方面有不少相似之處。由于英國是個高福利國家，國民享有免費醫(yī)療、教育等，但英國社會老齡化問題嚴重，所以迫切需要具有一定技能的社會成員支撐起國家的福利制度。為此，英國政府一直在有計劃地吸收高素質的技術工人。2002年1月28日，在經(jīng)過數(shù)年的醞釀和辯論后，英國高技術移民立法出臺了。英國的技術移民政策變化主要體現(xiàn)在2002年1月出臺的《英國高技術移民項目》（HSMP Highly Skilled Migrant Programme）之中。

英國高技術移民法規(guī)內(nèi)容有：一是運用計分制對高技術人才的標準（最低65 分或75 分），從教育背景、工作經(jīng)驗、上一年收入、成就和突出貢獻等方面加以規(guī)定。如在教育背景方面規(guī)定了：本科15 分、碩士25 分、博士30 分。二是高技術移民簽證、續(xù)簽及入籍規(guī)定。高技術移民申請人一旦申請成功，即可獲得為期兩年的工作許可。“申請人在英國找到工作，憑相關工作證明，即可繼續(xù)獲得3年英國高技術移民簽證延簽；申請人在英國自雇創(chuàng)辦公司，憑相關公司證明，即可繼續(xù)獲得3年英國高技術移民簽證延簽；申請人在英國既有工作又自雇創(chuàng)辦公司，憑相關工作和公司證明，即可繼續(xù)獲得3年英國高技術移民簽證延簽；申請人在英國既未找到工作又未自雇創(chuàng)辦公司，應提供出足夠的證明來表明計劃正在進行中，如幾份工作申請表或商業(yè)計劃書，即可繼續(xù)獲得3年英國高技術移民簽證延簽。”三是允許他們的配偶及年齡未滿18 歲子女一同赴英，且簽證期限相同。四是審核的期限。移民部或者領事館官員對提交材料完整的申請者的材料進行審核，期限為1-3 個月。

英國吸引技術人才的新移民政策取得了顯著的成果，當年這一移民政策就為英國招來了7000多名世界各地的高技術雇員，并且澳大利亞也參照了英國移民政策對本國的商業(yè)移民政策做了修改。［10］

澳大利亞是目前世界上較大的移民輸入國家，移民法是其基本法律之一，而技術型移民政策在其移民政策中占有重要地位。從澳大利亞發(fā)展的歷史來看，移民政策同政府的經(jīng)濟目標息息相關。二戰(zhàn)后初期，澳大利亞政府為彌補勞動力短缺，基于移民的勞動能力就讓其入境。工業(yè)生產(chǎn)、基礎建設對非技術勞動力的需求引發(fā)了二戰(zhàn)后澳大利亞第一波移民潮。

不過，近30年來，澳大利亞政府大幅度修改了移民法，移民的選擇標準發(fā)生了重大變化，技術型移民日益占有重要地位。惠特拉姆政府1972年執(zhí)政后開始引入“入境的移民必須擁有澳大利亞所需要的某種技術”的理念。1979年，弗雷澤政府開始以一種更加細化的、被稱為量化多因素評估體制（Numerical Multi-factor Assessment System）的積分制取代了結構化選擇評估體制。該體制試圖更強調移民的技術水平，給予高技術和高學歷者優(yōu)惠積分。

20世紀80年代以來，澳大利亞一直鼓勵具有專業(yè)技術的移民入境。1982年，移民評估體制（Migrant Assessment System）取代了量化多因素評估體制。新體制給予申請者的技術以更多的積分，大量技術型移民涌入澳大利亞。1988年和1989年，著名的“菲茨杰拉德報告”（Fitzgerald Report）和“加諾特報告”（Gamaut Report）相繼出臺，在很大程度上改變了澳大利亞移民政策的走向，開始強調具有高技術的“人力資本”（Human Capital），而不把注意力放在制造業(yè)工人上，開始注重移民的素質，對家庭團聚型移民和難民的人道主義關注開始減弱。“菲茨杰拉德報告”建議政府將每年的移民計劃增至15 萬名，將移民選擇的焦點轉向“有專業(yè)技術的”年輕移民，認為移民選擇的標準應是技術因素，而不是人道主義和家庭因素。

（四）比較中國的技術移民政策

1983年7月8日，鄧小平同志約見幾位中央負責同志，發(fā)表了《利用外國智力和擴大對外開放》的重要講話。這篇講話，把利用國外智力的問題放在了我國對外開放和現(xiàn)代化建設全局的戰(zhàn)略位置上。境外來中國大陸工作的專家從20世紀80年代末每年不足1 萬人次到2008年達到近48 萬人次。然而，吸引技術移民問題長期以來沒有擺在國家戰(zhàn)略高度上，納入我國的公共政策議題。近幾年中國也開始采取了一些相應措施，盡量減少國內(nèi)人才外流，并盡最大可能爭取外流的人才回流和吸引發(fā)達國家人才逆流。

中國政府在吸引人才方面表現(xiàn)出了務實態(tài)度，甚至允許留學生不用回國，只要在國外“報效祖國”即可。縱觀歐美發(fā)達國家的技術移民政策，相比中國的技術移民政策，不難發(fā)現(xiàn)這些發(fā)達國家的技術移民政策具有如下重要特征：

1.技術移民政策成為歐美國家提高本國經(jīng)濟和技術創(chuàng)新活力的重要社會政策。

歐美國家面對日益嚴重的老齡化、創(chuàng)新技術人才短缺、國內(nèi)技術人才市場不能滿足本國經(jīng)濟與社會的快速發(fā)展對技術人才的強烈需求的現(xiàn)實問題，制定和實施技術移民的政策，不僅有利于延緩人口老齡化趨勢，更重要的是滿足本國高技術產(chǎn)業(yè)對人才的強烈需求，有利于本國參與全國性的人才競爭，提高本國的經(jīng)濟與技術創(chuàng)新的活力。

2.技術移民的居留審批期限大大縮短，是加速引進外國人才的重要舉措。

針對一般的勞工移民、家庭團聚移民以及難民申請者的居留審核期限，一般都有明確的法律規(guī)定，往往需要較多時間處理移民申請材料。但對于技術移民，大都對必要的、繁瑣的居留審核程序進行了簡化，大大縮短審核期限。一方面是因為跨國境的技術移民流動性隨著經(jīng)濟全球化加快而增強，高端技術人才首選的移民目標國家必然是美國、加拿大等傳統(tǒng)移民國家，作為第二類的備選國家，如西歐國家的技術移民資格和居留審核期限過長，無疑會把技術人才推向美國。另一方面，西歐國家對高技術移民，尤其是IT 產(chǎn)業(yè)、電子產(chǎn)業(yè)、新能源等領域的技術人才，充滿了渴望。因此縮短技術移民的居留審核期限就成了各國加速引進外國技術人才的重要舉措。

3.技術移民的家庭團聚權益日漸得到有效保障，對吸引更多的外國技術移民發(fā)揮了重要作用。

伴隨著西歐國家經(jīng)濟發(fā)展陷入低迷，失業(yè)率持續(xù)走高，失業(yè)人口規(guī)模不斷擴大，勞工移民政策首先被廢止，隨后家庭團聚移民政策也進入嚴格限制時期。但從德國、法國等國實施的技術移民的政策來看，只要作為高技術人才或IT 產(chǎn)業(yè)的技術專家的申請獲得批準，那么在一般情況下，其隨行的配偶和子女也會同時獲得入境和居留許可。比如德國的綠卡政策規(guī)定，允許IT 產(chǎn)業(yè)的外籍專家及年齡未滿18 周歲的子女一同赴德，且簽證期限相同。對于配偶，首先允許申請12 個月的工作許可，如能延長到24 個月后，可以申請無限期的工作許可。法國的“優(yōu)秀人才居留證政策”規(guī)定，優(yōu)秀人才證件持有人的配偶和子女不受當?shù)丶彝F聚程序的限制，可馬上申請在法國居住、學習或工作。這些優(yōu)惠政策的實施，最大限度地打消了技術移民者對于家庭團聚的顧慮，對吸引更多的外國技術移民發(fā)揮了重要作用。

對于中國的技術移民政策來說，這些措施收到了一定效果。近10年來，中國由于快速發(fā)展的經(jīng)濟，不斷改善投資環(huán)境以及日益完善的人才激勵機制，對海外人才的吸引力和凝聚力逐漸增強。特別是1993年11月中共中央提出“支持留學、鼓勵回國、來去自由”的留學方針后，1994年以來，歸國留學人員以每年13%的速度遞增。不過也應該看到，這些措施從總體上來看還是一些臨時性的政策安排，政府還需要從整體上來處理國際移民問題，適時地推動移民管理體制的專門化和法律化。

鑒于中國尚處于社會主義市場經(jīng)濟起始階段和并非高福利國家的國情，筆者認為我國不具備像美國在吸引人才方面的軟實力，所以直接借鑒美國的簽證設計內(nèi)容不可取，而是應該更多地效仿永久和臨時居留和簽證的這種分類的模式以及其下對各種人才的區(qū)分。中國技術移民立法的重點應采取修改現(xiàn)行的“中國綠卡”制度，簡化外國人才入出境手續(xù)，改革簽證類別等舉措。

三、完善中國技術移民立法之建議

（一）在現(xiàn)有中國出入境管理法律框架下著手技術移民立法

2002年5月7日，中共中央和國務院發(fā)布《2002—2005年全國人才隊伍建設規(guī)劃綱要》，要求“研究制定投資移民和技術移民法，為吸引和聘用海外高級人才提供法律保證”；2003年12月26日，中共中央和國務院發(fā)布《關于進一步加強人才工作的決定》中要求“按照國際慣例和市場規(guī)則，抓緊制定投資移民法、技術移民法”。2004年我國頒布的《外國人在中國永久居留審批管理辦法》中開始有技術移民的規(guī)定；但是該規(guī)定還遠遠不能滿足實際需求，例如，在技術移民評估基礎、評估體系、評估導向、申請條件、勞動力市場和高技術工人方面的規(guī)定還存在不足和缺憾。［11］

2010年，中共中央和國務院發(fā)布《國家中長期人才發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》中要求“完善實行外國人永久居留權制度，吸引外籍高層次人才來華工作，加大引進國外智力工作力度，探索實行技術移民。”雖然我國已出臺了《中華人民共和國國籍法》、《全國人大委員會關于嚴懲組織、運送他人偷越國（邊）境犯罪的補充規(guī)定》、《中國公民因私事往來香港地區(qū)管理辦法》、《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》、《因私出入境中介活動管理辦法》、《中國公民出國旅游管理辦法》和《外國人在中國永久居留審批管理辦法》，但這些法律法規(guī)側重于出入境管理，對涉及技術移民和難民的居留問題立法尚有缺陷。我國即將出臺的新《出境入境管理法》，是對1986年《公民出境入境管理法》、1986年《外國人入境出境管理法》和2004年《外國人在中國永久居留審批管理辦法》等法律法規(guī)的合并立法，也是中國實現(xiàn)出入境管理法向移民法轉變的關鍵一步。

西方一些傳統(tǒng)的工業(yè)國家，通過專門的移民法形式，在對國際移民的定位、價值取向、機構、技術、原則等基本理論方面有了新的突破。在經(jīng)濟移民制、技術移民制、投資移民制、親屬移民制、難民和非法移民和學生簽證等移民具體制度上不斷創(chuàng)新，在移民法、移民融入和國籍關聯(lián)等操作和配套措施方面日趨完善。中國有必要借鑒國外的技術移民立法經(jīng)驗，對之進行系統(tǒng)審視和認真思考，結合本國國情，創(chuàng)造性地實現(xiàn)中國出入境管理法跨越式發(fā)展。因此，筆者建議中國政府應充分發(fā)揮作為移民法后發(fā)國家的優(yōu)勢，在推出新的《出入境管理法》以后，在條件成熟時，可以考慮統(tǒng)籌兼顧國籍、簽證、邊防檢查、外國人居留和定居等移民問題，由國務院制定有關技術移民的法規(guī)，技術移民的簽證類別可與其他普通簽證類別一并由國務院規(guī)定，有利于對海外人才設計新的簽證類別。

（二）完善技術移民的出入境管理

隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，大量外國人涌入中國尋求商機，參與貿(mào)易、投資。目前來華的外國人多數(shù)持旅游簽證和商務簽證，有效期分別為6 個月或者3 個月。繁瑣的出入境簽證手續(xù)導致入境外國人未及時處理完入境目的就面臨著簽證到期的壓力。但是他們大多數(shù)并沒有重新辦理入境手續(xù)，而是選擇滯留中國。只要不遇到公安機關嚴打階段，這些外國人很少會被發(fā)現(xiàn)而遣送出境。①此類行為屬于“三非”現(xiàn)象之一：“非法拘留”。依據(jù)中國現(xiàn)行的出入境管理法規(guī)，外國人在華設立外商代表處及其年審、延期的成本過高，給外國人1年的工作簽證時間太短；并且很難依法申請到中國的永久居留權。與此相反，像美國、英國、澳大利亞等國家為吸引有高學歷、高技術人才入境本國定居，每年都設置一定數(shù)量的移民配額，政府會鼓勵并邀請這些外國人才成為其永久居民。［12］因此，筆者建議對于短期來華工作的外國人可以發(fā)給其90 天或180 天的普通工作簽證；對于來華長期工作的外國人才，可以發(fā)給其1-5年的簽證，5年期滿依法準許其申請中國“綠卡”。

根據(jù)公安部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，近10年以來，外國人入境人數(shù)以年均10%左右的速度遞增。中國加入WTO 之后，對外國人的入境、出境、居留、入籍等法律規(guī)定的內(nèi)容明顯滯后，獲得永久居留權和取得中國國籍的高門檻，致使許多打算來華發(fā)展的高技術外國人才得不到永久居留證。屢禁不止的外國人“三非”現(xiàn)象暴露了我國現(xiàn)行外國人出入境管理法律體制的缺陷，亟需改革。

（三）完善對技術移民的永久居留管理

我國2004年《外國人在中國永久居留審批管理辦法》評估技術移民申請資格采用的是一般性審核制，而不是記點積分制。我國也應該根據(jù)我國國內(nèi)勞動力市場對外籍人才的需求，確定技術移民申請人應該具備的各項能力、能力對應分數(shù)和評估通過分數(shù)。年齡、學歷、工作經(jīng)驗、漢語能力、個人收入等方面都可以設定特定的分值，只有達到一定綜合分值的外國人才有資格申請在中國的永居權。這樣就使評估操作起來會更客觀、更準確，而且更有效。準備申請我國永居的人士可以按積分標準先給自己打分，看自己是否符合中國的移民要求，這種透明的移民管理制度對吸引合格人士是非常有利的。［13］

中國的出入境移民管理部門因為法律法規(guī)的不完善而對簽發(fā)永久居留類技術移民簽證擁有加大的自由，可能主觀地加大外國人才取得永久居留的難易度。積分評估制度綜合評估其簽證或移民申請條件的制度，與主觀因素過重的非量化評估相比，積分評估制具有客觀、準確和靈活的特點。積分評估已經(jīng)在發(fā)達國家和地區(qū)普遍取代了非量化評估，成為通常做法，并日益成熟。因此出入境移民管理部門可以建立積分評估制度，審核申請人的資格和條件是否符合積分評估的各項因素，以及判斷申請?zhí)峤徊牧系恼鎮(zhèn)巍Ｖ灰鈬送ㄟ^了技術移民評分評估，出入境移民管理部門就必須簽發(fā)永久居留類技術移民簽證，并且應該及時公開和透明引進外國人才統(tǒng)計數(shù)據(jù)和法律文件，讓社會各界了解和支持引進外國人才工作，解除許多外國人才對現(xiàn)行政策的不清楚之處和困惑。

綜上所述，筆者認為我國的技術移民立法需具備開放和包容的精神，立法既要具有前瞻性的稟賦，又要與時俱進、循序漸進。具體而言，技術移民立法宗旨應該以保障本國公民就業(yè)為前提，促進國際高層次人才合理流動為目標；鼓勵外籍人才短期入境工作為主，長期永久居留為輔的技術移民政策。技術移民的簽證類別可以歸為普通簽證之一，普通簽證的類別和簽發(fā)方法可由國務院規(guī)定。因為中國應以務實的國家利益至上為移民政策的價值取向，只有根據(jù)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展需要選擇合適的外國人入境，積極接納技術移民和投資移民，堅持人類財智共享的原則，才能有效地杜絕“三非”現(xiàn)象。

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