招標投標活動行政監督存在的若干問題及對策

楊曉燕 陳從宏

(1.寶雞市建設工程交易中心，陜西寶雞 721015;2.上海港申建設管理有限公司，上海 200040)

招投標活動作為一種在長期經濟活動中形成的成熟交易方式，從本質上說是一種典型的市場經濟活動，主要受民事法律等私法約束。然而由于招標對象的特殊性、招投標當事人的趨利性、市場機制調節的滯后性等原因，可能會產生諸多背離經濟規律的現象，影響招投標制度的有效落實和項目管理目標的有效實現，這就需要通過行政監督規范和引導招投標活動。然而公權力對經濟活動的介入需要控制限度，不能缺位，更不能越位。近些年招投標行政監督活動中暴露了不少問題，一定程度上影響了招投標制度的優勢發揮，本文從行政監督的主體、內容及方式三個層面對存在問題進行了探討，為尋求合法合理的對策提出了一些建議。

1 存在的主要問題

1.1 招投標行政監督主體間職權劃分不夠明確

招投標行政監督主體的法律規定行政監督主要依靠行政主體來實施，監管的有效與否，直接關系到整個招投標活動的健康發展。由于實行招投標的領域較廣，不少項目專業性較強，建設部門日常只管理房屋建筑和市政建筑類的施工隊伍，雖然水利交通等行業的施工企業資質由建設部門頒發，但是建設部門日常卻不對此類施工隊伍進行管理。只能根據不同項目的行業和專業特點，由相關部門在各自的職權范圍內分別負責監督。因此2000年3月4日，中央機構編制委員會辦公室制定、國務院辦公廳頒發的《國務院辦公廳印發國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工意見的通知》(國辦發［2000］34號)是規定我國招標投標行政監管體制當前最為權威的文件。

按照該文件的規定，對于招標投標整個過程的監督執法，以及投標人和其他利害關系人的投訴分別由各相關行政主管部門負責。換言之，就是在國家發展改革委的協調和指導下，建設、水利、鐵道、信息產業、經貿、民航、交通等產業和行業項目的招標投標活動的執法監督，分別由其行政主管部門負責。與此同時，財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執行情況和政府采購政策執行情況實施監督。監察機關依法對與招標投標活動有關的監察對象實施監察。與此同時，《招標投標法實施條例》中第四條第(二)款規定“縣級以上地方人民政府發展改革部門指導和協調本行政區域的招標投標工作。縣級以上地方人民政府有關部門按照規定的職責分工，對招標投標活動實施監督，依法查處招標投標活動中的違法行為。縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監督職責分工另有規定的，從其規定”。該條款做出了相應的制度安排，授權地方政府探索新的管理模式。也就是在維持現有行政監督職責分工的前提下，為鼓勵許多地區探索建立招投標集中綜合監督與行業管理相互分離制約的行政監管模式留下了空間。也就是說，目前招投標行政監督中存在部門缺乏聯動性。

1.2 招投標行政監督內容不盡合理

招投標行政監督內容的法律規定招投標行政監督主要是行政機關對招投標活動的監督。從內容上來看，主要是從程序和實體兩個層面進行監督。程序監督是一種過程監督，針對招投標活動是否嚴格執行法定程序實施的監督，包括事前、事中及事后監督。事前主要是針對招標文件未發出之前的監督;事中主要是針對招標文件發出到招標人與中標人簽訂合同之間的監督;事后主要是從簽訂合同之后包括履約情況等跟蹤監督。實體監督主要是針對招投標活動是否符合相關法律規定的實質性要求實施的監督。主要包括:核準招標方案;接受自行招標備案;認定招標代理機構資格并依法實施管理;對招標投標從業人員進行管理;指定發布依法必須進行招標項目招標公告的媒體;組建和管理評標專家庫;對評標專家確定方式、抽取和評標活動進行監督;接受依法必須招標項目招標投標情況報告;受理投訴等內容。目前招投標行政監督主要是從招標方案的制定開始一直到招標人與中標人簽訂正式合同后止，重點在發出招標公告后尤其是開評標階段，也就是重在事中監督。因此，這就造成為了保證公開、公平、公正而提高開評標活動實施場所監控條件;相關部門的監管人員親自到場監督;只要招投標雙方當事人和評標專家按照規定程序得出定標結果，沒有失誤，監管任務就算結束等現象。項目采購有沒有達到招標采購的目標，則很少觸及，事后監督也不力。顯然我國的招投標行政監督是重程序輕實質、重事中監督輕事前事后監督、重場內監督輕場外監督。

1.3 招投標行政監督方式執行較為混亂

1)行政審批與行政許可的使用較為混亂。實踐中很多人將行政審批等同于行政許可，從法律上來看，二者性質不同。行政許可是外部行政管理行為，國家對行政許可的方式和種類有明確的法律規定，對行政許可的設定權限也有明確規定:只有地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章以上的法律文件中才可以設定其權限范圍內的行政許可。除此之外，其他規范性文件一律不得設定行政許可。而行政審批本身就是一種復雜的行政現象，既用于外部行為，也用于內部行為。準確的說，屬于行政管理的一個環節，而不是一種行政行為。但我國《行政許可法》出臺之后，便將二者等同，并且國務院2004年頒布的《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》(國務院第412號令)，減少了行政審批項目，也確認了行政審批都通過行政許可的方式來表達，后來出現了一些非許可類行政審批，這些主要是政府內部管理事項，也就是內部行政審批，因此外部行政審批還是法定的行政許可行為，是一種應相對人申請而做出的行政監督方式，內部行政審批由于可以游離在《行政許可法》的權限之外，所以在招投標行政監督中一定要分清哪些是內部行政審批，哪些是行政許可，不能將二者混淆。否則行政審批被濫用后，就是變相的行政干預，將造成招投標程序的不順暢，影響招標的效率，也為腐敗的滋生創造了土壤。

2)行政監督人員容易對備案理解有誤。備案不屬于行政許可，行政許可是事前監督，而備案是事后監管，備案只是向主管部門報告依法需要報告的事項，屬于《行政許可法》第六十一條規定的行政機關通過核查被許可人報送有關材料履行監管職責的情況。比如招標人有權根據項目管理目標和特點編制有價值的招標方案，但是應當向有關行政監督部門備案。但有些地方將備案行為理解為行政審批行為，沒有備案的，就不得開展招投標活動;備案后未經審核，也不得開展招投標活動。

3)還有一些地方行政監督部門隨意設立沒有法律依據的行政監督方式。比如交易中心收取誠信保證金、收取會員費，這些都是沒有法律依據的行政監督方式。

2 產生的原因及分析

1)對招投標行政監督主體的分析:在我國開始全面推行招投標制度的時候，選擇部門分散監管模式在立法時有其合理性與現實針對性，既可以回避制度設計的高難度以及統一監管與既有管理體制可能會產生沖突的巨大風險，還可充分調動各個監管部門的積極性。然而隨著經濟的發展，部門分散監管模式所引發的問題不斷暴露，比如招投標活動中的地區封鎖和行業保護屢禁不止，分割后的市場監管為權力尋租留下空間而易滋生腐敗。按照現行的招投標體制，行業主管部門既對本行業招投標活動進行管理，又對招投標活動實施具體監督，同時有的還是招標項目的實施人，或者是招標代理機構的上級，形成了同體監督的體制。

分散監督的缺陷正是綜合監督的優勢，成立一個綜合監督部門確實有助于克服監督主體分散所引發的問題，然而如果處理不當，也會帶來新的問題，尤其是綜合監督部門的出現是通過統一監督來解決“九龍治水”的混亂現象，如果權責不清的話，可能是“十龍治水”。因此招投標行政監督主體間職權劃分清晰是關鍵。

以工程建設項目管理為例，工程建設項目按生命周期可劃分為三個階段:第一階段為項目前期管理階段(包括項目機會研究、項目建議和可行性研究等項目決策階段);第二階段為建設期管理階段(包括工程設計、工程采購與施工、竣工驗收及交付使用);第三階段為項目后期管理階段(保修期)。

從工程建設項目管理專業化角度分析，行業部門分散監管模式更有利于項目前期、建設期和項目后期的整體推進和協調;有利于項目先行后續建設程序的平行和搭接管理;有利于項目造價、質量、進度的有效管理。但其存在的缺點是項目的審批管理和項目實施的監督是一個行政主體，特別是項目招標投標活動管理、監督和項目管理活動屬于同體監督體制。

綜合監督模式是把工程建設項目建設期管理階段中的工程設計、貨物、施工采購活動(統稱為項目采購)單獨分離出來，由一個綜合監督部門進行采購活動的監督。只要項目管理部門和采購活動監督部門能夠站在有效進行工程建設項目管理的角度協同管理，雖然沒有行業部門分散監管模式的專業化優勢，但因為其克服了“同體監督體制”的缺點，應該是一種創新的管理模式。前提是，綜合監督部門主要職責是站在工程建設項目管理的角度實施監督，應側重于項目采購活動監督，不應該側重于項目采購活動微觀管理。項目采購活動執行和管理監督應該分開，否則會造成更嚴重的管理思想混亂、管理行為混亂，項目管理目標無法實施。部分地方政府進行的綜合監督模式其實是各種采購活動執行、管理(含項目采購活動管理)和監督的一體化和同體化模式，不能稱之為“綜合監督模式”，更不是《招標投標法實施條例》提倡的模式，反而制造了“新的執行和管理監督的不分離”，違反行政管理的基本原則，不是對“九龍治水”制度的創新，反而是對正常有序政府行政行為的干擾。理清項目實施和執行、管理和監督的職責邊界是一切監督模式創新和運行的最基本原則和法則。

主體間職權劃分的幾個層次:第一，地方綜合監督部門與地方發展改革委的職權劃分。地方發展改革委是招投標行政監督的指導協調部門，主要是為了加強分散的監督主體之間的協調配合，保障政令統一，提高行政監督合力，對抽象行政行為進行行政監督。地方綜合監督部門作為統一監督部門，各地一般是采取政府規章的形式統一將法律法規賦予各部門的招投標行政執法權，委托給地方綜合監督部門，主要是通過行政執法來進行行政監督。但是地方綜合監督部門是包含了地方發展改革委的招投標監督職能，還是只包括一部分職能，有待于進一步明晰。第二，地方綜合監督部門與各行業主管部門之間的職權劃分。目前地方綜合監督部門大多是地方人民政府直屬事業單位，主管地方招投標工作。事業單位性質的地方綜合監督部門本身是沒有行政監督如果要獲得相應職權，要么通過法律、法規授權，要么通過有權行政機關的授權委托。地方綜合監督部門有一些行政監督權是地方人民政府授權的，但是涉及各行業主管部門的行政監督權不知是法律、法規授權還是行政機關委托。

如果是前者，就可以以地方綜合監督部門的名義實施監督。如果是后者，就要以委托行政機關的名義實施監督，而且如果涉及行政復議和行政訴訟時，行政復議機關和行政訴訟主體也不同。實踐中各地做法不盡相同，比如有些地方通過地方政府規章的形式將原屬于建設、交通、水利、財政等部門涉及招投標活動的執法權集中委托綜合監督部門，以其名義統一實施，有些地方規定地方綜合監督部門會同地方人民政府有關部門組織招投標執法專項檢查。目前，還沒有通過地方性法規授權的先例。

如果地方綜合監督部門不明確，那么在執法中與各行業主管部門的職權就不清晰。退一步而言，無論地方綜合監督部門屬于什么性質，都需要擁有相應的執法隊伍，具備相應的執法素質和能力，盡快熟悉和掌握各行業主管部門多年累積的多行業招投標行政監督經驗。因此，必須理順和明確綜合監督主體和行業監督主體的關系。綜合監督主體是一個缺乏國家行政主管部門的組織，缺乏系統的協調和管理，若能在國家層面確定上述主體之間的職權劃分的框架，再通過地方法律法規在此框架下結合地方情況作出具體規定。

此外要注意理順綜合監督部門與各類交易中心的關系。交易中心是根據《招標投標法實施條例》第五條第(一)款規定“設區的市級以上地方人民政府可以根據實際需要，建立統一規范的招標投標交易場所，為招標投標活動提供服務……不得以營利為目的”設立的。中心只是服務性事業單位，沒有任何行政監督權力，也不能對招投標主體進行任何行政處罰。而且該款規定“招標投標交易場所不得與行政監督部門存在隸屬關系”，但不少地市的交易中心與地方綜合監督部門的人員、場所并未完全分離。

2)招投標行政監督內容的分析:招標采購完全是因為招標人的需要而產生，招標人擁有自主權。如果因為現實中的串通招投標、虛假招標等不法行為的存在就剝奪法律賦予招標人的權利，比如通過篩選、搖號確定招標代理機構，只允許招標代理機構按國家標準四折收取代理服務費，不允許招標人優化招標文件范本中的合同條款，不允許對施工組織設計等技術文件進行打分，監督重程序而輕實質，那就將招投標制度的目的本末倒置，也會降低招標人依法招標的積極性，反而試圖規避招標。因此在招投標過程中要考慮招標人的合法利益，要權衡實質和程序的重要性。

從招投標整個活動鏈條上來看，大部分人都認為事中監督比較重要。很多人認為，部分項目存在腐敗行為是因為場內評標過程中有作弊行為。其實，僅靠現場監督是難以杜絕作弊行為的。招投標違法活動造成的后果，很多事后難以補救和糾正，所以要正視事前監督的作用，事前監督主要依靠項目法人內部的治理結構和制度。

此外行政監督部門往往熱衷于在招投標各環節設立種種審批，甚至于有些行政管理部門未獲得法律授權，就擅自增加招投標許可、誠信保證金之類的不合理環節，以備案之名行審批之實，事后卻放松項目跟蹤監管，對于違法問題也不愿意查處。這種事中監督過多、事后監督不力既影響了整個招投標程序鏈的順暢，又使得違法行為得不到應有的糾正和懲罰。

因此要合理界定行政監督的內容，既能尊重招標人的自主權，又能有效防止或減少違法違規行為的發生。

3)招投標行政監督方式的分析:招投標相關法律中規定的行政監督方式是合理可行的，關鍵是在地方執行中沒有完全依法實施，沒有嚴格遵守上位法對于行政監督方式的規定，隨意增設監督環節，讓監督變味。

3 對策及建議

1)要準確適用行政審批、備案。行政機關必須在法定權限內針對法定事項進行行政審批，法律中明確規定是備案的，不能將備案變相為行政審批。

2)要撤銷欠缺法律依據的行政審批。各部門要加快招投標規章和規范性文件的清理工作，修改或廢止與《招標投標法》和《行政許可法》以及《招標投標法實施條例》相抵觸的規定，事實上也是為了防止地方行政監督部門隨意設立行政審批等行政監督方式。

3)在招投標行政監督內容設定上充分考慮招標采購目標來設定程序，尤其是地方行政監督部門不能擅自增加監督內容。行政機關可管可不管的事項要從“優質優價”的角度減少不必要的監督，以免削弱招投標制度的自身作用，如果地方行政監督部門需要增加行政監督內容的，應履行相應的法律程序，取得法律依據后方可實施。

4)在招投標過程中要有效實施事前監督，加強事后監督，慎重使用事中監督。事前監督是非常重要的，從項目規劃立項開始到項目審批和建設程序一直到招標文件編制及發售，如果這個階段不把好關，等到開標后甚至于簽訂合同后發現問題，解決問題會更麻煩。反之，如果事前提前糾正，嚴格把控，可以降低解決糾紛的難度。事中完全可以由招標人主導整個過程，行政監督部門可以進行必要的指導。事后行政監督部門對項目進行跟蹤監督，對投標人履約情況、項目質量、投訴情況等進行記載，認真處理好每一起違法案件，比如做好投標信用登記制度，這比事后查處串通招投標違法行為要有效得多。對招投標過程中出現的問題進行經驗總結，從而更好地指導日后的招投標工作。

4 結語

因此在招投標行政監督中，監督要貫穿于從項目立項到完工的全過程，合理安排事前、事中、事后的監督內容，在具體的監督中指導要多于處罰，才能有助于招投標秩序的維護。

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