期待可能性理論置入我國刑法體系之評析

宋軍強

（深圳大學法學院，廣東 深圳 518060）

期待可能性理論在許多大陸法系國家或地區(qū)的刑法理論里占有相當重要的地位。該理論產(chǎn)生于20世紀初，之后，其理論體系日臻完善，影響也日益廣泛。

一、期待可能性內(nèi)在精神之普適性

期待可能性的概念有廣義和狹義之分。在刑法學上，說到期待可能性時，很少指廣義的概念，通常指狹義的概念。簡單的說就是“法律不強人所難”，在實在沒有辦法的特殊情況下，沒有必要強迫行為人非得依眾人的期待去實施適法的行為而傷害自己，并且這種傷害本來可以通過實施缺乏期待可能性的非法行為而予以避免。“刑事責任旨在保證那些無過失、非故意或處于缺乏服從法律的身體或精神能力狀態(tài)而犯罪的人們免受懲罰，一個法律制度，至少在伴隨嚴厲懲罰的重大犯罪的情況下，如果不這樣做，將面臨嚴肅的道德譴責。”［1］期待可能性內(nèi)在精神的普適性實質(zhì)就是指法律應有寬容與同情之義，并將這種寬容與同情適用于自由意志受限、客觀條件制約等特殊情況下實施缺乏期待可能性的非法行為的行為人。大陸法系對期待可能性研究較為透徹，其發(fā)軔于德國，且在德日得到很好的發(fā)展。而我國關于期待可能性的理論也自古有之：統(tǒng)治者考慮到新征服的他國民眾容易按照原有制度行事而實施的暫時性變通政策的“刑新國用輕典”;因親屬間倫理親情、社會輿論而給予隱匿者出罪的法定理由的“親親相隱”等制度。英美法系中沒有完整的期待可能性理論，這與英美法系刑法中的嚴格責任有關。在英美刑法中，對于一些特殊犯罪案件，不考慮是否存在期待可能性，即使被告人的行為不具備被控犯罪的故意或過失，為了維護社會整體利益，也可能被定罪。然而自20世紀20年代以來，批評嚴格責任的呼聲漸起，嚴格責任開始走下坡路，這從一個側(cè)面說明了期待可能性理論的合理性［2］32。自上可以看出，無論是哪一法系，都會相應考慮人性脆弱的一面，基于行為人實施的行為而予以寬緩，這也就印證了期待可能性所具有內(nèi)在精神的普適性。

二、我國學者對期待可能性適用質(zhì)疑

我國學者多數(shù)就期待可能性的地位歸屬、適用標準、適用范圍以及期待可能性的錯誤進行了探討，有的學者承認期待可能性，并希望能在法律適用及司法實踐中考慮期待可能性，給予期待可能性一定的立足空間;而有的學者則對期待可能性展開了批判，認為我國刑法法條中已考慮期待可能性，且司法實踐中法官已結(jié)合日常情理考慮了相應的量刑情節(jié)，沒有必要再單獨地探討期待可能性。尤其對期待可能性從價值觀念轉(zhuǎn)化為行為規(guī)范的意見頗大。楊興培教授在2008年《東方法學》上發(fā)表一篇題為《期待可能性的刑法實踐批評》的論文，筆者對楊教授幾處觀點頗有質(zhì)疑，遂對楊教授觀點略做探討，這也是筆者撰寫此文的核心切入點，將在下面的內(nèi)容中重點評述。

（一）我國刑法是否包含期待可能性的思想

我國現(xiàn)行刑法，雖無任何“期待可能性”的字樣，卻是包含了豐富的期待可能性思想。刑法第14、15條從積極的方面肯定了期待可能性的存在，體現(xiàn)了期待可能性思想。刑法第16條則體現(xiàn)了缺乏期待可能性的思想，行為人雖然認識到了行為將會導致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，但由于不可抗力或意外事件使得行為人自由意志選擇受限，阻卻了罪過，因而不是犯罪，不負刑事責任。刑法第20、21條有關正當防衛(wèi)、緊急避險等犯罪阻卻事由的規(guī)定，本身也是期待可能性的反映，其中第21條規(guī)定的緊急避險是“不得不”的行為，是典型的缺乏期待可能性的行為。刑法第28條關于脅從犯刑事責任的規(guī)定體現(xiàn)了期待可能性程度高低與刑事責任大小成正比的思想。刑法第306、310條一定程度上也體現(xiàn)了刑法期待可能性思想。另外，2006年最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第9條第3款規(guī)定：已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。此條規(guī)定雖體現(xiàn)了國家對未成年犯罪的特殊保護，但卻凸顯出缺乏期待可能性不予歸責的思想。

1．期待可能性理論與期待可能性概念相混淆

期待可能性重在理論探討，而非計較文本詞義而忽視其內(nèi)在精神價值。的確，在1979年刑法制定之時，中國刑法理論界從未有人介紹期待可能性的概念和理論，但這并不能阻礙對域外期待可能性理論的借鑒。從未有學者提出“期待可能性”概念，也并未對期待可能性理論進行過深入的探討，但期待可能性理論在中國刑法中有所體現(xiàn)是客觀事實，并不是隨著期待可能性理論研究的深入而在刑法中加入的新型條款。“行為人在明知自己的行為將會發(fā)生危害社會的結(jié)果的前提下，是否實施該行為具有可選擇性。行為人應當預見自己的行為將可能造成的結(jié)果或應當小心謹慎而不盲目自信從事，在是否盡適度注意或者小心謹慎從事方面也存在著行為的可選擇性，以上情況若無行為可選擇性，則成立意外事件或不可抗力。法律期待行為人抑止危害社會的行為或盡適度注意或小心謹慎從事，行為人卻違反此期待希望或放任了危害結(jié)果的發(fā)生或由于疏忽大意或于過于自信導致了危害結(jié)果的發(fā)生。可見，犯罪故意、犯罪過失都體現(xiàn)出了期待可能性思想。”［2］32期待可能性概念是從德日大陸法系傳入我國，之后學者結(jié)合我國刑法體系現(xiàn)狀，開始對期待可能性理論展開深入探討，但我國刑法所體現(xiàn)的期待可能性思想絕不是無源之水、無本之木，因為沒有使用“期待可能性”這一概念，沒有對其展開深入研究并不代表不包含這一思想。

2．忽略傳統(tǒng)中華刑法文化的影響

“刑新國用輕典”、“親親相隱”等制度都是中華刑法文化的精髓，對后期研究期待可能性理論提供了歷史參考。“歷史的發(fā)展在時間方面總是呈一維性特征”，筆者質(zhì)疑歷史發(fā)展雖在時間方面呈現(xiàn)一維性，但這就能成為追溯歷史、探詢真相的原因嗎?如果回答是肯定的，那又如何解釋刑法的修訂總是對先前刑法的完善與補充呢?如果回答是否定的，那為何又單單追溯到1979年制定的刑法而不對古代中國刑法文化中所體現(xiàn)期待可能性思想的條文進行探討呢?

3．無視期待可能性精神內(nèi)核的普適性

期待可能性內(nèi)在精神的普適性實質(zhì)就是指法律應有寬容與同情之義，無論是大陸法系還是英美法系，還是對期待可能性研究不夠透徹的我國，都遵循了這一規(guī)則。期待可能性理論揭示了人性的脆弱，刑事立法對此應當有所考慮。“法不察民情而立，則不成。”“從法制發(fā)展的歷史看，法合人情則興，法逆人情則竭。情入于法，使法與倫理結(jié)合，易于為人所接受。法順人情，沖淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。”［3］至于所言：“甚至把諸多好處都歸結(jié)于期待可能性之上，以此說明中國刑法的科學性與前瞻性。”［4］筆者對此并不贊成，明明是探尋期待可能性理論在我國刑法中的既存地位與意義，怎么就成為希望說明中國刑法的科學性與前瞻性?如果按照此邏輯，想說明中國刑法的科學性與前瞻性為何選擇了我國刑法理論界研究頗為薄弱的一環(huán)來說明呢?筆者認為只有對中國刑法理解更為透徹，才能更好地研究期待可能性在我國刑法體系的立足空間，而不能因為不存在“期待可能性”這一概念，而做籠統(tǒng)性的研究。理論研究是為指導實踐服務的，本國理論研究還不透徹，又怎能放開手腳研究他國理論，這不是不顧客觀事實，反而是尊重客觀事實，從實際出發(fā)，結(jié)合我國刑法實際對期待可能性展開探討與研究。雖然1979年刑法制定之時，在中國的刑法理論中還根本不存在期待可能性的概念和理論，但該理論的精神內(nèi)核也包含在法條的字里行間，這是由期待可能性精神內(nèi)核的普適性所決定的。

（二）條件成熟與否是否可作為引入理論的參照標準

楊教授在論文中指出：我們不能以為期待可能性的理論具有人文關懷精神就可以直接運用于司法實踐，這樣做的話是不合時宜的。筆者認為楊教授過于擔憂。首先，期待可能性并不僅僅是主觀感知，還需要結(jié)合客觀情況進行判斷，有嚴格的判斷標準;其次，期待可能性是否運用需要被告人或辯護人進行缺乏期待可能性辯護，是要經(jīng)過法官嚴格審量，對于那些在特殊情況下確可免責的行為人才可進行;再者，如果我國真正在立法和司法領域運用了期待可能性，使之成為一種刑法規(guī)范而在司法實踐中嚴格執(zhí)行，又怎么會存在不依法辦事與刑法規(guī)范相沖突呢?當然，如果援引期待可能性理論，則會面臨眾多問題：期待可能性理論的引入在我國犯罪構(gòu)成體系中地位如何設置，缺乏期待可能性的適用標準，期待可能性的錯誤等問題都需要厘清。但是，援引理論并不需要所援引的理論毫無爭議后才可援引，只有爭議才會發(fā)現(xiàn)自身的不足而促進理論的發(fā)展。現(xiàn)階段，引入期待可能性理論條件無所謂成熟與否，將條件不成熟作為引入理論的參照標準進而反駁期待可能性顯然有些蒼白無力。

（三）是否會對法律權(quán)威性與穩(wěn)定性造成致命傷

作為價值觀念的期待可能性理論可在刑事司法領域加以引導和推廣，以此來提高法官的人文關懷，但必須受到一定的限制。但是僅僅作為人文價值觀念引導法官或者去提升法官的此類精神，沒有一個客觀的評判標準，是否會顯得空洞而無力呢?為了保護法律的權(quán)威，多少法官承認“我也有同情心，但是法律就是這樣規(guī)定的，我不可能法外用情啊!”但是，如果刑事立法中缺少期待可能性的規(guī)定，由于各個法官的法律素質(zhì)修養(yǎng)不同，而針對個案可能會有不同結(jié)果的評判。針對上述問題，主要爭議焦點為如何實現(xiàn)域外理論與我國本土刑法現(xiàn)狀相結(jié)合，實現(xiàn)融洽式移植。對法律而言，有形式正義也有實質(zhì)正義，有時候，不能為了追求形式正義而忽略實質(zhì)正義的追求。形式只是保障實質(zhì)正義實現(xiàn)的一個基準，然當形式正義與實質(zhì)正義相矛盾時，有必要對形式正義進行修正而追求實質(zhì)正義，不應拘泥于形式，喪失基本的正義。楊教授一直在強調(diào)缺乏必要的技術支持，這是刑事立法技術層面的問題。期待可能性不同于公平、公正、正義等詞語，公平、公正、正義完全是人們對事情的一個評判，是每個人的精神訴求，可以說都是主觀上的感知，概念較為模糊、籠統(tǒng)。而期待可能性則需要結(jié)合主客觀進行雙重判斷的，且適用也是有嚴格標準的，不是隨便就可適用的。雖然二者都會對人們起到價值引導的作用，但不可在一個層面上探討。基于此，期待可能性理論的借鑒不會對法律權(quán)威性與穩(wěn)定性造成致命傷。

三、期待可能性置入我國刑法體系之突圍路徑

（一）實現(xiàn)價值觀念到刑法規(guī)范的轉(zhuǎn)化

近年以來，對期待可能性理論的研究可謂呈現(xiàn)繁榮之景，以期引入為我所用的呼聲也愈來愈高。但這其中，亦不乏反對之聲。劉秀等認為：“首先，期待可能性理論在我國犯罪構(gòu)成理論中找不到契合點。其次，引進期待可能性理論對我國刑法理論實際價值不大。我國現(xiàn)行刑法中雖然沒有任何‘期待可能性’字樣，但是期待可能性思想被‘分而治之’，已蘊涵在了我國刑法條文之中。”［5］之所以會有上述分歧，簡而言之就是期待可能性理論終究還是一種價值理念，并未實現(xiàn)從價值理念到具體刑法規(guī)范的轉(zhuǎn)變。一種理論抑或價值理念是否具有借鑒價值，主要應著眼于其是否能夠用來解決在現(xiàn)有條件下不能合理或不能解決的實踐問題。毋庸置疑，期待可能性具有這種價值。就目前我國社會發(fā)展階段而言，貧富差距不斷擴大，弱勢群體權(quán)益還未得到有效及時的保障，使得在司法實踐中的確出現(xiàn)了一些與人們的基本法律情感不符的個案。以期通過引入期待可能性理論來緩解這種矛盾，體現(xiàn)法律所追求的公平與正義，將會有重大意義。

但作為一種價值理念在未轉(zhuǎn)化為具體刑法規(guī)范時是不能直接作為定罪依據(jù)的。罪刑法定原則是我國刑法所遵循的一項基本原則。法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。因此，在刑法無具體規(guī)定之前，直接運用期待可能性理論來認定行為人無罪，則可能會導致刑法的嚴厲性遭到隨意削弱。即使適用期待可能性理論來對行為人加以認定，由于期待可能性理論本身就具有諸多不確定因素，勢必會造成因適用而導致結(jié)果的不確定。將期待可能性理論運用于司法實踐，應在借鑒他國相關理論和我國刑法理論現(xiàn)狀的基礎之上，總結(jié)典型的缺乏期待可能性和期待可能性低的事由，將其法典化，使其由價值理念逐漸轉(zhuǎn)化為具體刑法規(guī)范，將是不斷努力之方向。

（二）強調(diào)期待可能性理論適用之可行性

1．明晰期待可能性的判斷標準

期待可能性的判斷標準，是指判斷行為人在實施符合構(gòu)成要件的違法行為時是否具有違法行為的期待可能性的標準。判斷標準問題一直以來都是該理論爭議的焦點。通過梳理爭議觀點，大體可分為三種：行為人標準說、平均人標準說、法規(guī)范標準說或國家標準說?期待可能性判斷標準的三種觀點：行為人標準說認為，以行為時的具體狀況下的行為人自身的能力為標準;平均人標準人說認為，如果對處于行為人狀態(tài)下的通常人、平均人，能夠期待其實施適法行為，則該行為人也具有期待可能性，如不能期待其實施適法行為，則該行為人也不具有期待可能性;法規(guī)范標準說或國家標準說主張，以國家或者國家的法秩序的具體要求為標準，判斷是否具有期待可能性。。三種觀點的描述并無矛盾，只是從三種不同的角度進行評判而已。行為人標準說，側(cè)重判斷資料;平均人標準說，側(cè)重與判斷基準;法秩序標準說，側(cè)重與期待主體［6］。判斷期待可能性是否存有及其程度，則需考慮影響期待可能性的外部因素和內(nèi)部因素。外部因素主要指行為人實施行為時所處的社會環(huán)境、自然環(huán)境、自身的狀態(tài)環(huán)境等;內(nèi)部因素即為行為人的主觀因素，包括認識因素、意志因素等［7］。而針對具體個案，則需將諸多因素集合起來一一予以考慮。是否缺乏期待可能性，需要根據(jù)法律所保護之目的，根據(jù)行為人當時身體的、心理的條件以及所處周邊環(huán)境附隨之情狀，與普通人在此情況下可能實施行為進行比較，進而判斷是否可以期待行為人當時可實施適法行為而不實施違法行為。

2．充分發(fā)揮期待可能性理論在量刑中的作用

“量刑時應考慮的并不是由諸多因素所決定的社會危害性的大小，而是在行為所造成的社會危害性上存在的可譴責性意義上的責任。”［8］因此，在司法裁量的過程中，應充分重視可能影響期待可能性的因素（影響期待可能性因素已在上文有所表述，在此不再贅述）。這些因素可直接影響到行為人“可譴責性”，進而與刑事責任緊密聯(lián)系。將期待可能性理論運用于司法實踐，使之作為量刑考慮因素，這與我國刑法對量刑的要求并無二致，反而相輔相成。比如，同樣是盜竊，出于奢侈享受和為生活所迫而實施上述行為，在其他情節(jié)基本相同的情況下，后者的刑事責任之所以常常輕于前者，就是因為后者實施適法行為的期待可能性弱于前者的緣故。另外，通過對期待可能性理論研究的深入，可將典型的期待不可能和期待可能性低的事由法典化為類型化事由，作為法定的從輕、減輕處罰的量刑情節(jié)。比如，對于已經(jīng)引起廣泛關注的婦女因長期虐待、孤立無援、精神幾近崩潰情況下發(fā)生傷害、殺害配偶的故意傷害、故意殺人案件，確有從立法上將之明確為減輕或免除處罰的情節(jié)［9］。

［1］哈特．法律的概念［M］．張文顯，譯．北京：中國大百科全書出版社，1996：174－175．

［2］李立眾，劉代華．期待可能性理論研究［J］．中外法學，1999（1）．

［3］張晉藩．中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型［M］．北京：法律出版社，1997：53．

［4］楊興培．期待可能性的刑法實踐批評［J］．東方法學．2008（4）：57－62．

［5］劉秀，李小華．論期待可能性理論和我國刑法［J］．廣西公安管理干部學院學報，2003（3）：36－39．

［6］張明楷．刑法學［M］．北京：法律出版社，2011：304－305．

［7］吳靜．期待可能性理論在我國刑事司法中的適用［J］．法律適用，2009（11）：45－49．

［8］周光權(quán)．刑法諸問題的新表述［M］．北京：中國法制出版社，1999：367．

［9］萬明之．從王斌余案淺析期待可能性理論的借鑒與運用［J］．前沿，2009（4）：158－163．