美、德憲法實施機制研究及對中國的啟示

孫云程

（安徽大學法學院，安徽 合肥 230601）

探索中國的憲法實施之道，有必要借鑒西方憲政國家的歷史經(jīng)驗。盡管有許多人對這些歷史很了解，但是未必對它有下面這一視角的觀察。這個研究對我國憲法實施是很有現(xiàn)實意義的。

縱觀西方社會的憲政發(fā)展歷史，憲法的實施大致經(jīng)歷了從對國家立法的違憲審查，到對政府行為的違憲監(jiān)督，發(fā)展到了對公民憲法上公權利的保護，再發(fā)展到對公民憲法上的私權實行私法救濟[1]。這個過程由憲法從解決公權糾紛，到解決公司權之間的糾紛，再到解決憲法上的私權糾紛的過程。是憲法由虛變實的過程，是憲法最終走向憲政的發(fā)展過程。

在這一過程中，我們能夠發(fā)現(xiàn)憲法的司法性越來越強，司法化是憲法實施的重要途徑。因此，認真研究憲法的司法化對憲法實施具有重要意義。

下面通過考察憲政發(fā)展中最有代表性的國家—美國與德國的憲法實施之道，可以發(fā)現(xiàn)這一規(guī)律。

一、美國憲法司法化之路

從1803年的馬伯里訴麥迪遜案確立違憲審查制度到1860年以前，聯(lián)邦最高法院主要實施的是對立法的違憲審查與對州法院判決的違憲審查。違憲審查權主要是用來調(diào)整立法和行政權，聯(lián)邦政府和州政府的權利和利益的關系。

在1868年南北戰(zhàn)爭以后，美國通過修改憲法，進一步在程序上加強了對公民權利的保護，表現(xiàn)在增加了第13條、第14條與第15條修正案，廢除了蓄奴制，確立“法律平等保護”與“法律正當程序”原則，并且把這種保護推廣到各州，規(guī)定了：“任何州不得指定或?qū)嵤┤魏畏桑瑒儕Z和眾國家公民的優(yōu)惠與豁免權；任何州亦不得未經(jīng)法律正當程序，即剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)，或在其管轄區(qū)域內(nèi)任何人拒絕提供法律的平等保護。”這些憲法修正案很大程度上加強了對公民的生命、財產(chǎn)和自由的保護[2]。

然而，當時這些保護公民權利的原則僅僅是法律上的確立，在羅斯福新政以前，聯(lián)邦法院沒有很好地適用這些原則來保護公民的權利。盡管在這以前也有公民試圖運用司法審查來挑戰(zhàn)州法的合憲性，但是往往以失敗而告終。可以說，在美國內(nèi)戰(zhàn)前以及以后的相當長一段時間內(nèi)，面對州政府侵犯公民憲法權利的行為，最高法院是熟視無睹的，對《民權法案》采取嚴格解釋態(tài)度，而不愿意采取違憲審查的措施去限制州政府的權利與保護公民權利。

直到20世紀20年代，在“左翼黨派第一案”中，聯(lián)邦最高法院第一次承認在《民權法案》等憲法中人權保障條款適用于保障公民權利。但在二戰(zhàn)以前，這種司法審查的保護也僅有限地對公民的言論自由和生命權的保護。到了1937年之后，聯(lián)邦最高法院把司法審查的注意力轉(zhuǎn)移到了非經(jīng)濟領域的人權保護。

在20世紀50年代以后，特別是在60、70年代，美國聯(lián)邦最高法院開始真正運用司法審查的手段保護憲法修正案上的基本權利。在這段時期，有兩件事情促進了法院的司法審查，從而加大了對公民權利的保護。一是民權運動推動了司法對憲法關于人權的保障；二是刑事司法程序改革70的程序性革命，使得“法律正當程序”原則成為在保護公民權利上無所不在的利劍。從此，憲法保護從人身權利、刑事權利、財產(chǎn)權利擴展到人格權、隱私權、社會權利等領域的保護，進而發(fā)展到廣泛適用法律的平等保護。保護公民的政治、社會權利，如種族平等、選舉權、男女平等權、言論自由、結社自由、游行示威和集會自由、新聞自由、社會福利權、受教育權等[3]。

通過美國的憲政發(fā)展史可以看出，聯(lián)邦最高法院適用司法審查權是隨著社會的變革逐步發(fā)展的。第一階段是在內(nèi)戰(zhàn)以前，司法審查時通過運用分權原則與“州際貿(mào)易條款”主要是對立法權、行政權與州權行使的合憲性進行審查，來調(diào)節(jié)立法、行政、司法權的關系，調(diào)節(jié)聯(lián)邦政府和州政府的權力關系。第二階段是在內(nèi)戰(zhàn)以后，憲法第13、14、15修正案與《民權法案》的制定，“法律平等保護”與“正當法律程序”的提出，在法律程序上加大了對公民權利的保護。司法審查開始被用于民權保護。第三階段是在二戰(zhàn)以后，由于大量的黑人與平民參戰(zhàn)和婦女后方支援，從而提高了黑人與婦女的地位[4]。50年代與60年代爆發(fā)民權運動與70年代的程序革命，促使了最高法院廣泛適用司法審查保護公民權利。這時，司法審查才在保障公民憲法權利方面真正全面發(fā)揮作用。

二、德國憲法司法化之路

在德國，憲法已經(jīng)完全司法化了。1870年普羅士統(tǒng)一了德國，實行的是君主立憲制，憲法只為政府而制定，權力也并非來從人民，對人權沒有保障，憲法的監(jiān)督機制沒有建立。1919年，德國制定魏瑪共和國憲法，該憲法給予公民以廣泛、充分的保障，但是由于當時處于民族危難、社會動蕩之機，民主的力量無法阻擋獨裁力量的崛起，因此，憲法保障機制顯得力不從心。

德國之所以徹底實行憲法司法化，是德國人在二戰(zhàn)后對法西斯獨裁統(tǒng)治和踐踏人權反思的結果。所以在立憲之初就把公民權利的保護放在首位，在憲法保障機制上，設置了專門的憲法法院，監(jiān)督國家權利，對公民權利進行全面而徹底的保障。

在對憲法問題的司法審查機構上，美國與德國存在較大不同。在美國任何法院皆可以對憲法問題進行處理，但是在德國直郵特殊的憲法法院才有權處理憲法問題。德國基本法已經(jīng)建立一套獨立的憲法法院系統(tǒng)，聯(lián)邦的每個州也有一個憲法法院處理本州的憲法問題，聯(lián)邦憲法法院是憲法訴訟的最高人民法院。

德國聯(lián)邦憲法法院確立憲法審查是在 “西南重組案”開始的，在這個案子中，憲法法院肯定了基本法最高憲法的法律地位，聯(lián)邦和各州的法律皆受基本法的控制，聯(lián)邦立法與行政機構必須服從憲法法院的決定。憲法法院不局限于當事人提出的具體問題，而是有權審查涉及案件的全部憲法問題。在20世紀50、60年代，憲法審查主要用于調(diào)控國家權力關系。到了60、70年代，憲法的審查重點開始轉(zhuǎn)向到公共社會權利的保護。隨著德國社會經(jīng)濟的發(fā)展，憲法法院通過司法審查發(fā)展了財產(chǎn)權的概念與內(nèi)容，并把由傳統(tǒng)防御性的財產(chǎn)權，轉(zhuǎn)向積極的社會福利與公正分享自然資源與國民產(chǎn)值方面。

德國憲法法院的一個特點就是對人權的廣泛保障，涉及到人的個性、言論、信仰、結社、財產(chǎn)和隱私的普遍人權，以及集會、職業(yè)選擇、遷徙等公民權利，還有人身權利、普遍權利、刑事程序保障權利、法律的平等要求、權利的保障機制、抵制征兵等[5]。在所有的權利中，人格尊嚴不可侵犯的保護是放在首位的，憲法法院不僅提供了廣泛的保障，而且還提供了廣泛保障的手段。在德國，基本法是可以直接適用的最高法律，大多數(shù)權利并不需要法律的進一步規(guī)定，便可基于憲法而在法院獲得自動實現(xiàn)。

德國的憲法法院就像美國的憲法審查一樣，首要只能是維護憲法確立的權利分立的憲政體制，保證立法、行政與中央和地方的權力能夠按憲法規(guī)定的范圍行使。德國與很多國家的司法審查的不同之處在于，它不僅有一個專門的憲法法院，而且司法審查調(diào)節(jié)社會生活的范圍也極為廣泛。它不僅對法律法規(guī)進行違憲審查，還對公民憲法權利進行保障和調(diào)整憲法上的私權關系，如處理選舉糾紛，審查政黨的違憲行為等。德國憲法法院是全方位抵用憲法進行違憲審查與保護公民權利的機構。

以上對美國、德國的憲政發(fā)展史做了一個簡單描述，從這一發(fā)展史我們可以看出違憲審查適度是在憲法制定后很長時間才逐步建立并完善起來的。憲法實施展現(xiàn)了一個逐步擴展、深入并細化的動態(tài)過程。

三、美、德憲法司法化對中國的啟示

以上通過對兩個具有代表性的西方國家的憲政發(fā)展史的研究都是為了解決中國的憲法司法化的問題。上述研究表明，憲法的司法化雖然取決于對憲法精神的理解，但也在很大程度上服從于實踐的需要。在憲法完全司法化的美國，憲法在最初也沒有司法化的制度安排，而是在后來的發(fā)展實踐中產(chǎn)生的。在對西方國家的憲法實施方式的研究中，我們看到，西方國家憲法實施的道路是走了一條從維護國家分權體制，到保障公民權利不受國家行為侵犯，再至救濟公民憲法私權的發(fā)展道路。但是，由于我國的政治社會發(fā)展不同于西方國家，因此憲法實施的餓道路可能完全不同。西方國家是從若國家權力，強公民權利，到國家權力強化與限制公民權利方向演進。所以，隨著國家權利的逐步強化，公民權利的保護液逐步加強。但是我國是有很強大的國家權力，但是公民的權利確很弱。所以，在權與法的較量中，法律會很容易受到傷害，難以建立公眾對法律的權威與信念。據(jù)此，我國憲法實施機制的建立可與西方的憲政之路反其道而行之，先從保護憲法上的公民基本權利開始，從解決憲法權利受私權的侵犯做起，即先建立保護憲法上的私權的憲法訴訟機制。把憲法實施起來，把憲法的權威樹立起來，然后等待國家有條件的時候在建立違憲審查機制。

而對憲法司法化的研究，我們發(fā)現(xiàn)了解決這一途徑的理論和制度依據(jù)。在對憲法司法化的研究中我們可以看到憲法實施的兩種機制：一是憲法審查，即傳統(tǒng)意義上的違憲審查，它基于維護憲法分權體制，主要是用于解決政府機構之間的權限的爭議。這一機制既可以是非司法化的，也可以是司法化的。另一種是司法審查，它基于公民的基本權利被侵害而設的一種憲法保障機制，所謂的司法審查就是說這種涉及到憲法公民基本權利的憲法保障機制必須有司法化的手段實現(xiàn)，非司法性的手段是難以保障公民的基本權利的實現(xiàn)。這一基本權利救濟機制可分為權利受到“國家行為”侵害的救濟與受到私權侵害的救濟 (即稱憲法私法化訴訟或憲法訴訟)[6]。分清這兩種機制對我國憲法的實施的理論和實踐具有重大意義,因為我們可以把違憲審查與憲法訴訟分別授予不同的機關行使,從而可以解決那些我們過去認為不能提起憲法訴訟的理論困境。根據(jù)這一理論,我國憲法監(jiān)督,即違憲審查的權利仍然由全國人大及其常委會行使,它解決了立法是否違憲與國家權力之間的糾紛,而涉及到公民憲法權利的侵害的救濟則由憲法訴訟的方式解決,即由最高院受理訴訟。

[1]莫紀宏著：《實踐中的憲法學原理》，中國人民大學出版社，2007年版，第585頁。

[2]李湘剛著：《中國憲法實施研究》，湖南人民出版社，2009年版，第101頁。

[3]蔡定劍著：《論道憲法》，譯林出版社，2010年版。

[4]伍健：《美國憲法的司法化過程探討》，載《珠海市行政學院學報》2005年6期。

[5]歐愛民：《論憲法實施的統(tǒng)一技術方案—以德國、美國為分析樣本》，載《中國法學》2008年3期。

[6]羅曉軍，薛波：《再論美國憲法的特點—兼與英、法、德、日憲法比較》，載《河北法學》2005年6期。