從王老吉商標爭奪戰看商標的本質

□文/邢素軍

（天津商業大學 天津）

廣藥與加多寶圍繞“王老吉”展開的商標大戰，至今尚未完全了結。當王老吉商標權使用權訴爭的法槌剛一落定，“紅罐”包裝、裝潢的不正當競爭之訴等一系列糾紛又相繼而起，令人目不暇接、眼花繚亂。王老吉商標系列案的前因后果雖曲折復雜，但經媒體廣為報道，已為眾所周知，筆者不再做介紹，透過該案深入探究商標的本質是本文的目的。

一、王老吉商標是什么

當加多寶被判失去了王老吉商標的使用權后，把“王老吉紅罐”換成了“加多寶紅罐”；又把“怕上火，喝王老吉”的廣告語改成了“怕上火，喝加多寶”。以避開對王老吉商標的侵權。這是不是意味著加多寶公司今后就不能再提及“王老吉”了呢？要知道，加多寶手上還有王老吉傳人留下的涼茶配方，加多寶在憋不住時難免會講那是正宗的王老吉涼茶配方；加多寶續寫并發揚光大了王老吉涼茶的發展史，加多寶在耐不住時還可能會提起王老吉涼茶的那段曾經的輝煌，等等。這些行為都會觸及“王老吉”，這也屬于侵犯商標權嗎？要回答這個問題，先要明確什么是王老吉商標，或者說王老吉商標是什么？這似乎不成為問題，卻又著實是一個不易說清的問題。

王老吉商標指的僅是“王、老、吉”這三個字或者說就是這個標識本身嗎？顯然不是。不然，當王老吉商標依法被廣藥集團收回后，加多寶公司果真就會面臨欲哭無門、窮途末路的絕境。美國著名學者Louis Altman指出“僅因為相信一個詞是商標，不足以使其成為真正意義的商標。”商標是區別商品來源的標識。一個文字、圖形要成為一個商標，它必須和某種商品或服務相結合，并置于市場中，該文字或圖形構成的標識只有在經過使用后，能夠了區別商品或服務的來源的作用，該標識方可被稱為商標。

商業性使用是一個標識成為商標所必不可少的環節。在使用過程中商標成為一個信息載體，信息的內容是反映經營者綜合品質的“結構性信息”。這種結構性信息的正面內容被映照出來的“鏡像”信息就是商譽。商標的價值實質上就是商譽的價值。王老吉商標不是簡單的三個字，而指向的是附著于這三個字上的商譽。

二、王老吉商標之爭爭得是商譽

加多寶公司和廣藥集團之所以圍繞王老吉商標所發生的一系列糾紛，其實都是對商譽的爭奪。而商標和商譽的關系是如何具體體現的呢？

商標本質上屬于符號。符號最主要的功能是指代功能。從符號學的角度看，商標是由“施指”、“受指”以及參照物這三個要素構成的合理系統。就王老吉商標而言，文字王老吉是“施指”，即商標可被感知的外部形態；使用商標的涼茶則是參照物；那么，商標的“受指”為何物或商標指代的對象是什么？那就是商譽。商標之形為符號，商標之神為符號后面隱含的商譽。如果一個符號沒有承載任何的商譽，就不是真正意義上的商標。

一個標識是否屬于商標取決于該標識是否具有上述的三元結構?；诖?，可以把“商標”可分為形式意義上商標的和實質意義上的商標。所謂形式意義上的商標是單獨的施指，即單指商標的外部表現形式。如當我們提及“王老吉”僅僅是針對的是標識本身時，那它還不屬于真正意義上的商標。因為王老吉可能就是某個人的真實姓名或是字帖上偶然湊到一起的三個漢字，這又何談是商標。如果稱其為商標，那也只算是形式意義上的商標。而實質意義上的商標是指包括了外部表現形式、使用的商品以及商譽這三個要素的合理體系。我們解釋商標的概念時，必須把握住商標三元結構的整體意義。嚴格地講，商標所有人對于單獨的標識不享有任何權利。正如日本著名知識產權專家中山信弘教授所言：“標識性法律保護商業中使用的標識，但真正受到保護的是標識所代表的商業信譽”。

如果加多寶僅僅是在形式意義上使用王老吉這三個字，不應被禁止，因為并沒有涉及到王老吉上面承載的商譽。這屬于對商標標識本身的合理使用，不構成侵權。

如果是在實質意義上使用涉及到商譽的問題，那就要另當別論了。加多寶公司和廣藥集團的“紅罐”包裝裝潢之爭實際上也是對商譽的爭奪。商譽是一種有價值的無形資產，通常商譽是被吸附、凝聚、載負在商業標志上，除商標是主要的商譽載體外，字號、知名商品特有的名稱、包裝裝潢等商業標識也可在一定程度上承載商譽。紅罐包裝裝潢本身相當于“施指”，其上承載的商譽是“受指”。因為“施指”的不同，該權利的主體未必是歸王老吉商標的所有人，而要看誰是紅罐包裝裝潢上商譽的創造者。

[1] Louis Al tman，Cal lmann on Unfair Competition，Trademarks and Monopolies，17.7.

[2] 李琛.商標權救濟與符號圈地[J].河南社會科學，2006.1.