餐飲承包規避 大法律風險

撰文_王紅杰

疏于審查簽約人身份、權限

風險描述

承包協議的簽約人往往不是發包人本人。在此，承包人需要尤其注意：究竟誰是發包人？簽約人是以誰的名義簽約？是否有合法授權？

風險級別

重大風險

有效案例

北京震東方飯店有限責任公司與北京雙翔餐飲有限責任公司合同糾紛上訴案，北京市第二中級人民法院(2009)二中民終字第21632號：

2006年1月20日，付國強作為乙方與盧洪祥代表雙翔公司作為甲方簽訂協議，約定：甲方提供雙翔公司由乙方承包，乙方提供震東方公司對其承包行為進行擔保，在乙方承包期間，所發生的一切債權債務承擔擔保義務。震東方公司作為擔保方在該協議上加蓋公章予以確認。

雙翔公司催付承包金后，起訴付國強承擔違約責任，震東方公司承擔擔保責任。震東方公司抗辯：雙翔公司并不是一審的適格原告，承包協議書中沒有雙翔公司的公章也沒有法定代表人簽字，承包協議是盧洪祥作為甲方與付國強簽署的。但法院最終支持了雙翔公司的訴訟請求。法院兩審均判決：發包主體是雙翔公司，而簽約人盧洪祥只是受托代理人。

本案的癥結在于：沒有弄清楚發包主體、合同主體，沒有明確履約方式。

風險防范

在確定承包類型后，要確定發包人，再核實簽約人的身份與權限。

風險處理

如果合同約定不明，則需要根據實際的產權人、實際的履約人來確定合同主體。

發包企業租賃期限不足

風險描述

發包企業的物業租賃期限短，而承包協議租賃期限長，則承包協議面臨著租賃到期、承包被迫終止的風險。

風險級別

重大風險

有效案例

上海渝龍火鍋餐飲有限公司訴上海忠港餐飲管理有限公司企業承包合同糾紛案，（2005）盧民二（商）初字第589號：

因發包方提供場地及期限的資質問題，承包方未繼續履行上述協議的其余約定并提出終止該協議。……發包方未向承包方提供有關凱城大酒店與興友公司之間合同及興友公司與發包方之間簽訂的租賃合同（續），亦未提供其擁有龍水北路871號底層場地550平方米的權利憑證……承包方以此理由中止履行涉案承包協議，系依法行使不安抗辯權，該抗辯理由成立。

風險處理

對于承包協議中發包方的承諾，應審查是否在其權限內。

個體工商戶不能承包經營

風險描述

許多餐飲店的經營形式是“個體工商戶”，如果對“個體”進行承包經營，依照目前的法律體制，法院一般會認為承包無效。目前唯有個體不能“承包經營”。

風險級別

重大風險

有效案例

上海草堂雞餐飲管理合作公司與李玉蘭承包經營權糾紛上訴案，（2002）滬一中民三（商）終字第416號：

李某成立了一間“新城食府”，工商性質為“個體工商戶”。1998年上海草堂雞餐飲公司與李某簽訂了“承包協議”，承包經營該“新城食府”。之后李某將新城食府交與草堂雞餐飲公司經營，并提供了營業執照、稅務登記證、衛生許可證及發票。后雙方發生爭議引發訴訟。

法院經審理認為：“（新城食府系）個體工商戶，其將營業執照連同經營場地交付給草堂雞餐飲公司從事經營活動，違反了國家對個體工商戶管理的有關法律規定，故經營承包協議及補充協議應屬無效。”

風險防范

選擇經營形式時，盡量不要選擇個體；

選擇承包對象時，避免承包個體工商戶；

如果必須選擇承包該個體，則先將個體工商戶注冊為私營有限公司，再進行承包。

風險處理

在發生糾紛的情況下，一般是無效、返還、賠償損失。

被發包企業證照瑕疵

風險描述

證照是餐飲企業的核心因素；如果證照有瑕疵，比如缺乏必需的證照，或者證照正在辦理過程中，都會形成證照的瑕疵風險；證照瑕疵一般不會導致承包合同無效，執法、司法部門對于證照瑕疵一般持“寬容”的態度，只要積極辦理，一定時限內可以辦到就行；但是有個別的證照，如果無法辦理，則將導致無法營業，承包協議被迫終止。

運用SPSS對體系中具體的7個影響因素進行相關性分析，找出影響網購客戶物流配送滿意度的3個顯著影響因素，相關性的分析結果證明網購物流影響因素指標體系的有效性。物流配送價格、物流配送時間、物流配送完好性仍還存在很多的問題，要想改進這三個方面就需要降低物流配送服務價格、減少物流配送時間和提高物流配送商品的完好率，有利于提高網購物流配送客戶滿意度。

風險級別

重大風險

有效案例

上海盛強餐飲有限公司與李某等企業承包經營合同糾紛，(2010)滬二中民四(商)終字第533號：

2009年8月14日，盛強公司向食品監督部門承諾不從事生食海產品(不制作刺身等)。8月28日，李某、王某與盛強公司簽訂經營承包合同約定，盛強公司將“KD528BAR”及“初芳日本料理店”承包給李某、王某經營；9月20日，李某、王某開張經營，制作并經營刺身。10月27日，因涉嫌違反《中華人民共和國食品安全法》有關條款，上海市食品藥品監督管理局靜安分局通知盛強公司(由李某、王某代為前往)談話，但未處罰。10月31日，李某、王某向盛強公司發函稱，由于盛強公司的原因，兩店開張近兩個月來一直未正常營業，要求解除合同。

法院經審理認為：按照通常理解，日本料理是日本菜肴的意思，刺身是日本料理的主要特色之一。承包合同中明確李某、王某經營日本料理店，盛強公司在此前已向食品監督部門承諾不從事生食海產品(不制作刺身等)，并明知領取餐飲服務許可證不含生食海產品的許可，滿足不了李某、王某經營日本料理店的全部需求，盛強公司應對合同不能正常履行承擔主要的責任。

風險防范

首先需要了解餐飲企業，然后對于餐飲企業所需的各種證照一一審查。

對于正在辦理過程中的證照，應當評估其辦理的可能性、期限等，并對可能的風險進行約定。

風險處理

合同一般有效，但是可以主張合同落空或者違約。

忽視企業的年檢義務

風險描述

風險級別

重大風險

有效案例

廈門海味大酒樓與林志斌承包合同糾紛案，(2002)思經初字第142號：

（被承包酒樓）從2000年起未依法進行企業年檢，導致承包人無法正常招工用工，嚴重影響經營……法院認為，（發包人）從2000年起未依法進行企業年檢，并可能對承包經營活動造成不良影響的問題，因（承包人）未能舉證證明其損失并提起反訴，本案不予以處理，可另行主張權利。

風險預防

具體約定維護證照完整的義務，并具體約定違約后果。

風險處理

由于法律環境的不同，對于無照經營，并不一定會影響到企業經營，而且有影響時，該影響大小舉證很難，所以需要在合同中對于違反該義務的法律后果進行約定。

轉包時一包違約，殃及二包

風險描述

在轉包的情況下，存在兩個承包的法律關系，姑且稱之為“一包”和“二包”。一包發生違約等糾紛后，如果約定不當，就會影響到二包的履行。

風險級別

重大風險

有效案例

上海富麗華實業總公司訴潘立莊等承包合同糾紛，(1998)滬一中經終字第997號：

樂添興酒樓系上訴人下屬企業，于1992年5月20日由被上訴人海翔公司向上訴人承包后轉包給潘立莊。因被上訴人海翔公司拖欠上訴人承包費用，盧灣區人民法院判決終止上訴人與被上訴人海翔公司的承包合同，并由海翔公司支付上訴人承包費用、違約金及訴訟費用計人民幣77706元。

風險防范

確定一包有權轉包；與原發包方簽署協議，一包違約不破二包，或者“二包有權直接將承包方交予發包方”。

風險處理

申請別除權，將屬于二包的財產分析出來；起訴要求一包賠償損失；如果發包方接收部分裝修等利益，要求發包方支付相應對價。

承包方控制被承包公司

風險描述

承包協議的發包方本為被承包公司；為便于經營，承包人要求將被承包公司的法定代表人變更為其自身；如此一來，如果承包協議發生糾紛，被承包公司將被承包人控制而無法向承包人主張權益。

風險級別

重大風險

有效案例

宋青彬等與上海智富酒家企業承包合同糾紛上訴案，(2008)滬二中民三(商)終字第163號：

簽訂《酒店承包協議書》后，智富酒家公章交給了承包人宋青彬，后承包人涉嫌以該公章、智富酒家的名義與自己簽訂《協議書》，并聲稱是智富酒家自愿與其簽訂，且財產移交手續上蓋的公章均為承包人私自所蓋。

單方提出解除合同不等于解約

風險描述

單方提出解除合同，是一種要約行為，并不產生單方解約的違約效果。

風險級別

重大風險

有效案例

上海金超餐飲有限公司與上海小當家餐飲管理有限公司企業承包經營合同糾紛上訴案，（2005）滬二中民三（商）終字第324號：

小當家公司與金超公司簽訂《合作協議》一份，雙方合作經營“吉慶有魚”酒店。合作期間，金超公司向小當家公司發出書面通知，要求提前終止《合作協議》，小當家公司未給予書面答復。金超公司停止支付承包費，小當家公司登報重新招商。后來，小當家公司主張金超公司違約。

法院審理認為：金超公司向小當家公司單方面提出提前終止協議要求后，雙方未訂立有關解除合同及善后事宜的協議，小當家公司登報招商行為并不必然推斷出小當家公司已作出同意終止合同的意思表示。金超公司理應在得到小當家公司明確的意思表示，并與小當家公司訂立解除協議后才能停止履行付款義務。在雙方尚未就合同解除達成一致意見的情況下，雙方仍應按原合同履行。因此金超公司違約。