迷失在股東和經理之間的中國公司董事會

| 文 · 仲繼銀

現代公司中，尤其是那些上市公司，維持組織穩定性和可持續發展的核心動力來自董事會。股東之間、股東與經理人、員工及公司其他利害相關者之間，總是存在著從戰略、理念到利益等等各個方面的矛盾和沖突。協調與化解這些矛盾與沖突，保持一種合作與穩定、對大家都有利的狀態，正是董事會的基本職責。

董事會是由全體股東付費，在有關法規和監管規則之下，按照兼顧各類利害相關者利益的原則，指導和管理公司日常運作的機構。正如IBM公司管理章程中開宗明義所言：“公司的業務及日常事務應由董事會負責。除法律、公司章程或本管理章程規定由股東行使的之外，董事會可以行使公司的一切權力和權利、采取任何合法行動及完成任何合法事項”。

失去的150年

歷史上，中國曾長期領先于西方，決不是經濟總量上的世界第二，而是絕對的世界第一。直到十八世紀，中國的工廠都遠遠超過了西方的想象。1793年，乾隆皇帝給英王喬治三世的信件說到：“天朝物產豐盈，無所不有，原不籍外夷貨物以通有無。”非常不幸，正是從這時開始，中國面對的是西方正在興起的一種新形式的商業組織。

現代公司得到發展，是獨立法人概念得到突破的一個結果。1862年的英國公司法，是公司這一現代人類經濟組織方式發展的一個全新起點。幾千年的傳統社會里，只有皇家和皇帝能夠代表國民整體，能夠有一種集體行為的權利。從特許公司里誕生出現代公司，公民可以自由組建公司，由公司代表其組成成員——股東的集體意志，是在傳統社會里的居民個人和皇家皇帝之間創造出來了一個中間層集體組織，是公民結社自由和自治權利擴張的表現，整個社會的經濟和文化活動都由此重構，進入現代法人社會時代。

公司治理的核心要義起源于法人獨立，股東作為公司成員要在享有有限責任的同時，做出治理權力上的犧牲——股東個人財產和公司法人財產做出區分，股東個體權力要通過治理規則才能形成公司行動。法人獨立性和股東有限責任內在地要求董事管理公司，董事承擔法人行為不端的后果。

股份制概念和股份制企業在中國的歷史并不短，只是一直沒有真正發展起來。創建于1872年的輪船招商局是中國最早的股份制企業，此后，開平礦務局、中國通商銀行等股份制企業亦相繼創立。民國時期，股份制企業數量、規模有所擴大，法律、法規也有所完善。股票交易活動開始出現，并誕生了中國第一家證券交易所——1918年6月開業的北京證券交易所。但是，新中國的計劃經濟時期，股份制的概念和股份制企業均退出了中國的歷史舞臺。直到1978年改革開放以后，股份制的概念和股份制企業在中國經過一個“從農村到城市、從自發到自覺”和“從無序到有序、從沿海到全國”的重新萌芽與發展過程而成為一種重要的企業組織形式。

中國在公司制企業發展100多年之后，開始引進公司，卻還沒有完全接受與公司有關的一些基礎性理念。中國公司法學習了發達國家的經驗，也設置了與發達國家公司治理規則基本相似的一些規則，不過還是有一些關鍵環節不到位，并由此形成了中國公司董事會地位尷尬、權力不到位的狀態。

迷失在股東和經理之間的董事會

中國現行公司法為了讓股東會、董事會和經理之間職責清晰，對股東會、董事會、監事會及經理的職責和權力分別進行了諸條列舉性的規定，這是一種看似清晰實則混亂的做法。如股東大會“決定公司的經營方針和投資計劃”（2005年公司法第38條第一款），董事會“決定公司的經營計劃和投資方案”（2005年公司法第47條第三款），這二者之間界限何在？誰能準確清晰地理解這二者之間的區別呢？經營方針和經營計劃之間、投資計劃和投資方案之間，具體邊界怎么劃分？

再如，董事會“制定公司的基本管理制度”（2005年公司法第47條第十款），經理“制定公司的具體規章”（2005年公司法第50條第五款），這個基本管理制度和具體規章之間的邊界又在哪里？甲公司中可以作為具體規章的事項，到乙公司也許需要作為基本管理制度，如庫存之于鋼鐵公司和金銀首飾公司，前者中庫存相對于投資和生產運營重要性低得多，后者中則高很多，甚至可說是至關重要。

仲繼銀，中國社會科學院經濟研究所研究員、公司治理研究專家

還有，界定經理職權的中國公司法第50條最后又加了一句“經理列席董事會會議”，這是什么意思，是經理的權力還是義務？如果說是經理的權力，那么討論經理業績表現、決定經理報酬待遇以及討論是否要解聘經理的董事會會議，也必須要允許經理本人參加嗎？如果說是經理的義務，則可說是一句廢話，經理能夠拒絕董事會對其參加董事會、為董事會提供信息和向董事會報告工作的要求嗎？諸此種種，意為清晰反致混亂的規定，導致了中國公司中頻繁出現股東、董事會和經理層之間拿著同樣一本公司法打架，都說是要界定清晰各自的職責。

在股東會、董事會和經理層之間的權限劃分上，現代公司法的基本原則是董事會中心主義——股東保留的公司管理權力需要事先和明確列舉（通過公司章程和股東協議等），此外的全部公司管理權力默認配置給董事會行使（并由董事承擔相應責任）。發達國家公司法沒有對股東大會、董事會和經理權力做出分別列舉的。這種列舉本身即使再詳細，也不可能窮盡公司實際運作中面臨的各種各樣的決策和權力分配問題。沒有列出來的決策歸誰？已經列出來的那些決策種類，實際尺度如何掌握？如果我們僅限于中國公司法字面上所列舉的股東大會權力、董事會權力和經理權力，那是很難對股東、董事和經理權力有個清晰和正確的理解。我們必須從這種“分家分權”式的思維中跳出來。

與其費力地為股東會、董事會和經理各自列舉出那么多職責，不如明確一個董事會中心主義的職責劃分原則。這就是“公司要由董事會管理或者在其指導下管理，除非在公司章程中另有規定”（參見美國特拉華州普通公司法第141節）。在董事會中心主義的職責劃分原則下，股東會要保留哪些公司管理權力采取明確列舉方式，由股東在公司章程或股東協議等文件中規定，剩下的都是董事會的。而經理的全部管理權力都來自董事會的明確授權，董事會授予經理哪些權力，經理才能擁有哪些權力。

明確了這樣一個基本原則之后，投資也好，經營也好，方針、方案或者計劃，有關股東會和董事會之間權力邊界劃分的制度規定，股東會擁有最終的決定權力，董事會和經理之間具體的權力邊界劃分則由董事會決定。像經理是否列席董事會會議，什么情況下需要列席，什么情況下不能列席等等這樣的問題，完全由董事會根據會議的具體內容和議程而定。股東會、董事會和經理之間，也就沒有什么架可以打了，他們之間的權力邊界劃分也主要不再是一個法律的問題，而是一個公司治理實踐問題了。三會一層“各自職責清晰、依法運作”的公司治理問題也就轉化為一個“定好公司章程和公司治理規則，作好職責劃分和職位描述”的公司管理問題了。

化解股東、董事會和經理層“矛盾鬧劇”

中國式的股東、董事會和經理層“矛盾鬧劇”，根源在于中國公司治理中對公司章程地位的不理解和不尊重，中國公司法中對股東會、董事會和經理之間權力劃分的原則不清楚。

股東通過股東會選聘和解聘董事，董事通過董事會設置、選聘和解聘包括董事長在內的所有公司管理層職務，這是股份有限公司治理的基本規則?，F代公司治理的標準是董事會具有絕對權力解聘任何一位管理人員，即使這位管理人員業績優異；股東可以通過股東會以多數同意的簡單原則、無需理由地解聘任何一位董事，除非是特殊的類別董事或者是以累積投票制選舉出來的董事。

中國公司法規定董事任期三年，可以連選連任。既然可以連選連任，并且也沒有連選連任的期數限制，三年任期的概念也就沒有什么實質意義，還不如像英美公司那樣，每年股東大會都選舉一次董事。這樣也就不存在中國公司特有如原東北高速公司那種所謂董事會“超期服役”的問題了。

如果公司章程沒有規定對公司董事進行分類，在主要幾個大股東之間分配董事提名名額，那么某一位股東沒有推薦出來董事或者沒有到會投票，并不能影響其他到會股東投票選舉出全部的公司董事。這樣，2008年6月30日的東北高速股東會選舉出來的8位董事，就可以構成一個完整有效的董事會。公司章程中規定的董事會人數，也可以由股東會全權修改。但是，文化總是對公司治理發揮影響。在6月30日選舉新一屆董事會成員的股東會上，東北高速的大股東和三股東給二股東留出了名額，并且最終在8月31日的股東會上達成了“圓滿”結果。如果有關方面能夠一直都明確地按公司治理規則辦事，這期間關于6月30日股東會及其選出的董事會的合法性的爭論、被解聘的原經營層人員“重新占領公司”的一幕及其后續的多種“中國式公司治理鬧劇”，就都不應該產生了。

2008年6月30日股東會后，東北高速股東與經理層之間關于“股東會決議”執行問題的一些爭議的產生，有其背后股東之間矛盾的原因，也有對股東會、董事會、經理層權限劃分原則不清楚的原因。中國公司法對股東會、董事會和經理權力分別列舉，實際無法準確把握。應該明確董事會中心主義的授權原則，就是股東通過公司章程明確保留的權力之外，都是董事會的權力，而經理層的權力則是完全來自董事會。遵循這一規則，作為公司股東的權力或訴求就要完全通過股東會或者法律手段，在公司治理上，經理層則根本沒有向“董事會”叫板的權力。但是在東北高速紛爭的現實中，原經理層人士手中夾雜了公司股東的權力，使股東權力和經理層權力混淆帶來了混亂。

選聘和解聘董事會成員是股東會的絕對和首要權力，也是公司治理的頭等大事。如果連董事會都選舉不出來，股東們如何能夠“一致”地為公司提出建設性的解決方案。東北高速大股東、二股東催公司還款，三股東要求關閉帶來問題的子公司，這些問題都應該是作為一個整體的董事會來面對和解決的。

讓董事會獨立 放公司飛

如何把“股東之手”限制在股東會的邊界之內，如何讓董事會真正獨立（獨立于任何一方股東，只對法律上有效的股東會決議和整個公司負責）和有效，以及進一步地實現經理層人員的完全職業化和市場化，是擺在絕大多數中國上市公司面前的一個尚待完成的艱巨任務，也需要對一些中國公司治理基礎法則進行修改。除應廢除對股東會、董事會和經理層之間進行分別列舉式的職責規定，明確董事會中心主義的公司內部治理和授權原則，并由此給予公司更大的自治空間之外，還需要多個方面的配套跟進。

對于有限責任，中國需要在公司注冊上慎用和在公司運作上用好，而不是公司注冊上隨意濫用、公司運作上實際不用或沒用。注冊上采用有限責任公司，則必須遵守公司制企業的基礎治理規則，從而能夠充分享用與有限責任相關的制度優越性（融資和破產）。

現代公司是與現代股票市場同步發展和壯大起來的，是工業化、城市化、大規模經濟建設所需要的大規?，F代市場方式公司融資行為的結果。作為獨立法人，公司就要遵守一些基礎治理規則，這是公司獲得獨立法人權力和保護第三人（利害相關者，所有會受到公司法人行動影響的人）的需要。但是僅有這種需要，不足以推動現代公司如此蓬勃地發展和壯大起來。在有了獨立法人的基礎治理規則之后，同樣內在于股東有限責任的公司組織的融資便利（股東之間無連帶責任）和風險承擔能力（公司破產股東損失有限），使公司能夠集眾人之力做大事，推動著公司的快速發展。中國改革開放30多年，從1994年引入公司制度至今也已經有近20年了，除一些國有壟斷企業，還是少有現代大型公司，其基本原因不外乎基礎治理規則和公司融資權利的雙重不足。

廢除政府和國有系統的金融壟斷權力，廢除公司股票和債券發行等方面的審批制度，廢除非上市公司股東人數的200人上限，建立自由資本市場，把公司股票融資和上市從特權變為權利。對于改進公司治理和推進公司發展，無論發行審批人員和監管人員多么專業、多么懂行，公司“跑會競爭”都不如在市場上直接面對投資者進行的“資本競爭”來得重要，也會更有實效。

即使是在現行公司法和證券法的框架之下，通過改進監管導向，也可以在很大程度上改進中國公司的治理實踐。比如鼓勵公司通過章程給予董事會更大的授權，同時加強監管層對董事責任的追究和懲處力度。寬松化發行審批制度，通過加快公司IPO、再融資及換股收購等方面審批速度，放寬審批條件，使發行審批制度逐漸趨向事實上的廢除。

當前，企業是資金緊張，資本市場是神經緊張，正是監管層退出，讓企業和資本市場之間市場化對接的好時點。無論發股、發債，自由隨便，能否賣得出去及賣價如何，完全由市場說了算。好公司和壞公司，治理水平不同的公司之間，在資本市場上的融資能力和融資成本將明顯不同，改進公司治理的市場動力將會日漸增強，監管層也可輕松一些，并更為專注于自己的本職：懲處虛假披露和打擊內幕交易。

現在最需要我們做的是，如何在保持股東參與公司治理積極性的同時，努力增強董事會和監事會的獨立性和積極性。通過重構并夯實公司基礎規則和放開市場競爭（資本、經理人及產品等多個方面），讓公司股東放心放手，讓公司董事、監事和經理走上舞臺，獨立、積極并負責地管理、控制和發展壯大公司。