強奸中的次數認定

文◎褚福欣

本文案例啟示：強奸“次數”雖然不影響定罪，但是影響量刑，“次數”的認定應體現罪刑平衡。社會觀念上的次數和刑法規范的次數是不同的，當存在社會觀念上的多次數時，要運用接續犯和連續犯的概念進行評價，如果行為人系利用同一機會連續實施數個密切聯系的同種犯罪行為的，應當認定為一次行為，以接續犯論。

［基本案情］刁某，男，1980年生，H省W市人。2012年12月初，刁某在網上認識了張某某 （女，1984年生），2012年12月10日，刁某約張某某見面。當晚，刁某將張某某騙至賓館，于10時許對張某某進行了強奸。時隔兩小時后，刁某又一次對張某某進行性侵。張某某于次日上午報警，后刁某被抓獲。

該案在一審過程中，對于強奸次數的認定出現了分歧。對此，司法機關并未給出明確的解釋，理論界研究的也不多。本文對此進行探討。

一、刑事法規對“次數”的規定

我國刑法第263條并未將多次強奸同一婦女作為從重處罰的情節，但在司法實踐中，這一情節對量刑產生重要影響。關于強奸同一婦女的次數對量刑影響的規定，在1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》、2010年最高人民法院《人民法院量刑指導意見》（試行）等司法解釋性文件中均有體現。除此之外，地方性法律文件也有規定，如《北京市高級人民法院量刑規定實施細則》規定：“強奸同一婦女每增加一次，可以增加六個月至一年刑期。”《河南省高級人民法院量刑規定實施細則》規定：“對同一婦女強奸或者對同一幼女實施奸淫，每增加一次，可以增加六個月至一年刑期。”《廣東省高級人民法院量刑規定實施細則》規定：“強奸同一婦女、奸淫同一幼女每增加一次，可以增加一年至一年六個月刑期。”等。以上各省《實施細則》規定，對同一婦女的強奸每增加一次，增加量刑的幅度為六個月至兩年。不過以上細則都只針對次數提出了量刑建議，卻沒有對次數的認定進行說明。

認定強奸罪中的次數主要是解決量刑問題。而量刑的前提是認清犯罪事實，確定犯罪性質。如果不能正確認定犯罪性質，法定刑的選擇也就會相應地錯位，最終的量刑必然不當。［1］

對此，我們不能僅從社會觀念上理解“一次”，否則會產生荒唐的結論，比如，我國刑法對成年女性強奸既遂的標準采性器官插入說，在一個強奸行為中，罪犯可能會數次將性器官插入女性體內，如果單純以這種社會觀念理解次數，從而增加刑期，顯然是不符合刑法宗旨的。因此，對于強奸罪中次數的理解，應當從犯罪論的規范角度去尋求解決途徑。

二、強奸“一次”的認定標準

犯罪事實并非犯罪構成要件本身，只是犯罪構成的素材。犯罪事實系符合構成要件之具體的社會事實，亦即經賦予法律之評價而為取舍選擇使之符合構成要件之社會事實。構成要件乃超越時空之法律上的概念，其內容應依刑罰法規之解釋而定。而符合構成要件之具體的社會事實，則指在一定時間、地點發生的，可充足刑法上構成要件之具體的歷史性事實而言。［2］以強奸罪為例，被告人在同一晚上、同一地點對被害婦女強奸兩次，僅僅是強奸罪所要評價的具體的社會事實，是否符合刑法規定的強奸罪及次數標準，尚需經過刑法第236條的規范評價。

在罪數標準中，我國通說采犯罪構成標準說，即一行為符合一個犯罪構成標準為一罪，符合數個構成要件標準為數罪，對于同種數罪，仍以一罪論處。強奸罪構成要件的內容是采用暴力、脅迫或其他手段，強行與婦女性交。［3］即14周歲以上的男性基于與被害婦女性交的故意，使用前述手段，令婦女不能、不敢、不知反抗，達到將性器官插入女性體內的程度。基于一個強奸故意，實行一次強奸行為，為一個強奸罪。一次強奸完畢以后，事后對同一被害婦女再次產生強奸故意，且又實行一次強奸行為的，認定為兩次。以此推定，刑法中對強奸罪描述的“一次”應當是獨立成為一個犯罪為前提，如果認定為兩次，那么去掉其中一次，另一次也能單獨成立強奸罪。強奸罪的完整形態應當是：犯意產生→預備行為→著手實施→強奸既遂。一次強奸罪的成立，都應該完全符合這個形態。

三、強奸之“次數”在理論及實務上的見解

在罪數論中，對強奸次數的認定主要涉及到接續犯和連續犯的問題。

接續犯屬于包括的一罪，是指行為人在同一機會接續而為同一性質的行為，此數次行為并無時間的間斷，系一個行為的持續而言。［4］連續犯是指數個犯罪行為前后連續，且犯同一之罪名，則其行為自必互相類似，而又出于同一之決意。［5］

區別連續犯和接續犯歷來有較大的爭議，直到今日，理論界尚無定論。筆者認為，在二者的區分上，可借鑒臺灣地區學者的觀點，如果是利用同一機會連續實施同種犯罪行為，且數個行為之間有不可分割的密切關系，則視為一個行為，為接續犯。不符合該情況的，應認定為數行為。例如，數次行為在不同日實行的，即隔日犯，應以連續犯論。［6］當然，這并非是說不考慮行為人之主觀意思，因為連續犯是行為的連續而非意思的連續，所以重點分析客觀方面，且對于“利用同一機會”的標準最終還要參照行為人的主觀意思考量。

在本案中，從社會觀念看，被告人實施了兩個強奸行為，但是從刑法的角度分析，行為人的第二個強奸行為和第一個是同一個犯罪故意，并且也是利用了第一個的預備行為，用圖表示兩個強奸行為如下：

這樣的話，如果去掉第一個的強奸行為，第二個則缺少了犯罪故意和預備行為，不能單獨成立一個犯罪，如強行把第二個強奸認定為刑法上的“一次”，則重復評價了第一個行為。立于犯罪構成要件的規范視角，前后兩個強奸行為侵害的是同一法益，在時間上緊密接近，在客觀上各行為間也沒有顯而易見的獨立性，在時空上難以將其強行分開評價，應視為數個舉動之接續進行，［7］后行為不具有刑法上的獨立性，應和第一個行為合并評價；從主觀層面而言，行為人的強奸故意沒有中斷或另起犯意，是基于一個強奸的故意。兩個強奸行為都是在這一個完整的故意下做出的，是整個強奸過程的一部分。特別注意的是，本案不屬于理論上的連續犯。在刑法評價上，連續犯的各個行為都具有獨立性，皆可以獨立成罪。而本案中，各行為特別是后行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價。［8］

綜上，刁某的前后兩個強奸的舉動利用了同一個強奸的機會，符合接續犯的特征，后一行為難以單獨成罪，因而不屬于同名數罪，應認定為一個犯罪行為，屬于整體上的“一次”強奸。

四、強奸“次數”認定的對象限制

對強奸中的次數應作對象上的限制，強奸罪中的“多次”只能針對一個被害人而言，也即行為人針對同一被害婦女多次實施強奸。如果是行為人針對不同的女性實施了強奸行為，認定為“多人”就可以了，刑法第236條第3款第2項對此有專門規定。司法實踐中，對多人實施強奸，肯定是多次，因為每強奸一個人就可以成立一次犯罪。但是，強奸多次的不一定是多人，也就是說多人必然包含多次，而多次未必包含多人。此外，對人數的認定比次數的認定要容易得多，在對多人實施多次強奸的話，只按“多人”來量刑，因此，探討強奸的次數應該只限定被害婦女是一人的情形。

注釋：

［1］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第252頁。

［2］參見臺灣地區1990年臺上字第3543號刑事判例要旨。

［3］張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社 2011年版，第777頁。

［4］余振華：《刑法總論》，三民書局股份有限公司2011年版，第458頁。

［5］韓忠謨：《刑法原理》，北京大學出版社 2009年版，第730頁。

［6］陳子平：《刑法總論》，中國人民大學出版社2009年版，第469頁。

［7］王紀軒：《論多次施用毒品行為之處斷》，載《刑事法雜志》第53卷第3期。

［8］參見臺灣地區1997年臺上字第3295號刑事判例要旨。