如何認(rèn)定違紀(jì)出借公款后的造假行為——析挪用公款與貪污構(gòu)成要件之轉(zhuǎn)化

■ 趙 煒

案例簡(jiǎn)介：

案例一，牛某是某國(guó)有企業(yè)出納，黨員。2005年6月，牛某收到某單位匯給本企業(yè)的貨款人民幣53萬(wàn)元，并將該款存入單位資金賬戶。之后，牛某擅自將此款取出借給其女婿林某做生意，要求林某在2005年年底歸還。年底，林某因生意虧損，只償還了10萬(wàn)元，其余43萬(wàn)元欠款無(wú)法歸還。牛某怕事情暴露，便找到承包該國(guó)有企業(yè)工程的建筑商梁某，請(qǐng)求梁某書寫了已收到43萬(wàn)元工程款的收據(jù)予以入賬。直至案發(fā)，牛某出借款項(xiàng)仍未歸還。

問(wèn)：牛某的行為應(yīng)如何認(rèn)定處理？

案例二，張某是某銀行儲(chǔ)蓄所負(fù)責(zé)人，黨員。2006年2月，張某從某國(guó)有銀行支行調(diào)任某儲(chǔ)蓄所負(fù)責(zé)人后，擅自將儲(chǔ)戶存款共計(jì)215萬(wàn)元出借給朋友王某，用于經(jīng)商，并造成215萬(wàn)元存款全部損失。2007年8月，張某得知上級(jí)支行準(zhǔn)備對(duì)儲(chǔ)蓄所的賬目進(jìn)行檢查，便指使儲(chǔ)蓄所營(yíng)業(yè)員涂改銀行原始存款賬頁(yè)，填寫虛假的儲(chǔ)戶取款憑證，企圖掩蓋挪用儲(chǔ)戶存款的行為，后被舉報(bào)查出。同年9月，張某在協(xié)助單位向王某追款的過(guò)程中畏罪潛逃，后被抓回歸案。

問(wèn)：對(duì)張某的行為如何認(rèn)定處理？

分歧意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為：牛某讓梁某書寫43萬(wàn)元工程款的假收據(jù)入賬，與張某指令營(yíng)業(yè)員涂改原始存款填寫假取款憑證一樣，其目的都是為了掩蓋出借公款行為，企圖蒙混過(guò)關(guān)。但并不影響其擅自將公款借給個(gè)人使用的事實(shí)和性質(zhì)。即牛某、張某的行為均構(gòu)成挪用公款違紀(jì)，且情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：牛某和張某雖然都是在出借公款之后造假，但兩案的性質(zhì)有所不同。案例一中，牛某已將假造的43萬(wàn)元收據(jù)入賬，致使該筆款項(xiàng)已從單位財(cái)務(wù)賬面上失去反映，觸犯了公款的所有權(quán)，已構(gòu)成貪污違法違紀(jì)性質(zhì)；案例二中，張某也涂改了原始存款賬頁(yè)，填寫了虛假取款憑條，但未能實(shí)際侵害儲(chǔ)戶的存款，其行為應(yīng)以挪用公款定性處理。并應(yīng)依法對(duì)二人追究刑事責(zé)任。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，兩案例中的行為人都是在將大筆公款出借他人造成損失后，害怕事情暴露，遂采用了一系列涂改、偽造賬目的行為，說(shuō)明其主觀上已具有非法占有公款的故意，故牛某、張某的行為均應(yīng)以貪污認(rèn)定處理。并應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

評(píng)析意見(jiàn)：

一、挪用公款是常見(jiàn)的違紀(jì)違法行為，是指黨和國(guó)家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員中的黨員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用超過(guò)三個(gè)月未還，或者進(jìn)行非法活動(dòng)，或者進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為。

侵犯的客體是國(guó)家公職人員職務(wù)行為的廉潔性和公款的占有、使用、收益權(quán)。對(duì)象是公款，包括國(guó)家和集體所有的貨幣及由國(guó)家集體管理、使用、匯兌、儲(chǔ)存的私人所有的貨幣。

主觀上是直接故意，即故意非法挪用，不打算永久占有，準(zhǔn)備以后歸還。

客觀方面表現(xiàn)為“利用職務(wù)上的便利”，即利用自己主管、管理、經(jīng)手公款的便利條件。“挪用公款歸個(gè)人使用”，即未經(jīng)合法批準(zhǔn)擅自將公款移作私用，或進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)、非法活動(dòng)，或個(gè)人使用超過(guò)三個(gè)月未還。案例一中，牛某是國(guó)有企業(yè)出納（黨員），利用管理單位財(cái)務(wù)之便，擅自將企業(yè)53萬(wàn)元貨款出借給林某個(gè)人做生意。與案例二中張某利用銀行儲(chǔ)蓄所負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，私自動(dòng)用儲(chǔ)戶存款215萬(wàn)元出借給王某個(gè)人經(jīng)商的行為，都是對(duì)公款占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)的直接侵犯，都具有非法使用公款的直接故意。因此，兩筆公款出借后不論時(shí)間長(zhǎng)短，無(wú)論是否歸還，牛某和張某的行為均已構(gòu)成了挪用公款違紀(jì)。

二、上述兩個(gè)案例的共性問(wèn)題并不在于挪用公款本身，而是在公款被出借之后均又進(jìn)行了一系列弄虛作假，因而使案件發(fā)生了變化。2003年11月3日《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中“關(guān)于挪用公款罪”第（八）項(xiàng)規(guī)定：“挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。”又規(guī)定：“行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財(cái)務(wù)賬目上反映出來(lái)，且沒(méi)有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。”據(jù)此規(guī)定分析兩個(gè)案例的情況，可以看出：

（1）案例一中的牛某利用管理單位財(cái)務(wù)出納的工作便利，私下擅自將企業(yè)53萬(wàn)元貨款出借給其女婿林某做生意，且要求林某在2005年年底前歸還。牛某在主觀上已有非法使用公款的故意，客觀上在單位賬目中留有出借公款的手續(xù)，其行為屬于挪用公款的性質(zhì)。當(dāng)2005年年底林某只償還10萬(wàn)元，其余43萬(wàn)元欠款因生意虧損無(wú)法歸還時(shí)，牛某害怕事情暴露，心理上便發(fā)生了變化。先是找到承包本企業(yè)建筑工程的梁某，讓其寫了43萬(wàn)元工程款的假收據(jù)，記入單位財(cái)務(wù)走平賬目，致使該筆欠款從財(cái)務(wù)上難以反映出來(lái)。之后則聽(tīng)之任之，不再催促林某還款，直至案發(fā)。這說(shuō)明牛某由剛開(kāi)始非法使用53萬(wàn)元公款的主觀故意，逐漸變?yōu)榱瞬幌霘w還欲非法侵占43萬(wàn)元公款的主觀故意，已經(jīng)具有了非法占有該43萬(wàn)元公款的目的，符合上述規(guī)定，即牛某的行為已由挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污公款的性質(zhì)。

（2）在案例二中，作為某銀行儲(chǔ)蓄所負(fù)責(zé)人的張某，利用職權(quán)之便，將儲(chǔ)戶存款215萬(wàn)元擅自借給王某個(gè)人經(jīng)商造成全部損失，無(wú)疑已構(gòu)成挪用公款違紀(jì)違法。在時(shí)隔一年半后的2007年8月，得知上級(jí)支行要對(duì)本儲(chǔ)蓄所賬目進(jìn)行檢查時(shí)，張某為掩蓋挪用儲(chǔ)戶存款的問(wèn)題，便讓營(yíng)業(yè)員涂改原始存款賬頁(yè)，填寫虛假取款憑條，后又協(xié)助單位向王某追款。這很難說(shuō)明張某主觀上具有非法占有該筆出借款的目的。其一，涂改銀行存單或填寫虛假領(lǐng)條只能是一種臨時(shí)應(yīng)付上級(jí)檢查的手法，并不能真正走平賬目，因?yàn)閮?chǔ)戶手中的存折是無(wú)法銷毀的；其二，王某經(jīng)商損失了借款，等于無(wú)法歸還，張某也沒(méi)有放棄向王某公開(kāi)追要借款，這只能說(shuō)明，張某主觀上不具有非法占有該筆出借公款的目的，因而，其非法使用該筆公款的目的始終沒(méi)有發(fā)生變化。后來(lái)為掩蓋挪用儲(chǔ)戶存款的一系列造假行為及畏罪潛逃行為等，只能作為處理時(shí)的加重情節(jié)，并沒(méi)有改變其已經(jīng)成立的挪用公款的性質(zhì)。

綜上，案例一中，牛某的行為已由挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污公款性質(zhì)；案例二中，張某的行為仍屬于挪用公款性質(zhì)。由于該兩案例涉及金額巨大，且情節(jié)嚴(yán)重，在追究黨紀(jì)、政紀(jì)責(zé)任的同時(shí)，應(yīng)移交司法機(jī)關(guān)依法追究其刑事責(zé)任。