如何認定違紀出借公款后的造假行為——析挪用公款與貪污構成要件之轉化

■ 趙 煒

案例簡介：

案例一，牛某是某國有企業出納，黨員。2005年6月，牛某收到某單位匯給本企業的貨款人民幣53萬元，并將該款存入單位資金賬戶。之后，牛某擅自將此款取出借給其女婿林某做生意，要求林某在2005年年底歸還。年底，林某因生意虧損，只償還了10萬元，其余43萬元欠款無法歸還。牛某怕事情暴露，便找到承包該國有企業工程的建筑商梁某，請求梁某書寫了已收到43萬元工程款的收據予以入賬。直至案發，牛某出借款項仍未歸還。

問：牛某的行為應如何認定處理？

案例二，張某是某銀行儲蓄所負責人，黨員。2006年2月，張某從某國有銀行支行調任某儲蓄所負責人后，擅自將儲戶存款共計215萬元出借給朋友王某，用于經商，并造成215萬元存款全部損失。2007年8月，張某得知上級支行準備對儲蓄所的賬目進行檢查，便指使儲蓄所營業員涂改銀行原始存款賬頁，填寫虛假的儲戶取款憑證，企圖掩蓋挪用儲戶存款的行為，后被舉報查出。同年9月，張某在協助單位向王某追款的過程中畏罪潛逃，后被抓回歸案。

問：對張某的行為如何認定處理？

分歧意見：

第一種意見認為：牛某讓梁某書寫43萬元工程款的假收據入賬，與張某指令營業員涂改原始存款填寫假取款憑證一樣，其目的都是為了掩蓋出借公款行為，企圖蒙混過關。但并不影響其擅自將公款借給個人使用的事實和性質。即牛某、張某的行為均構成挪用公款違紀，且情節嚴重，應移交司法機關追究刑事責任。

第二種意見認為：牛某和張某雖然都是在出借公款之后造假，但兩案的性質有所不同。案例一中，牛某已將假造的43萬元收據入賬，致使該筆款項已從單位財務賬面上失去反映，觸犯了公款的所有權，已構成貪污違法違紀性質；案例二中，張某也涂改了原始存款賬頁，填寫了虛假取款憑條，但未能實際侵害儲戶的存款，其行為應以挪用公款定性處理。并應依法對二人追究刑事責任。

第三種意見認為，兩案例中的行為人都是在將大筆公款出借他人造成損失后，害怕事情暴露，遂采用了一系列涂改、偽造賬目的行為，說明其主觀上已具有非法占有公款的故意，故牛某、張某的行為均應以貪污認定處理。并應依法追究刑事責任。

評析意見：

一、挪用公款是常見的違紀違法行為，是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經營國有財產的人員中的黨員，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用超過三個月未還，或者進行非法活動，或者進行營利活動的行為。

侵犯的客體是國家公職人員職務行為的廉潔性和公款的占有、使用、收益權。對象是公款，包括國家和集體所有的貨幣及由國家集體管理、使用、匯兌、儲存的私人所有的貨幣。

主觀上是直接故意，即故意非法挪用，不打算永久占有，準備以后歸還。

客觀方面表現為“利用職務上的便利”，即利用自己主管、管理、經手公款的便利條件。“挪用公款歸個人使用”，即未經合法批準擅自將公款移作私用，或進行營利活動、非法活動，或個人使用超過三個月未還。案例一中，牛某是國有企業出納（黨員），利用管理單位財務之便，擅自將企業53萬元貨款出借給林某個人做生意。與案例二中張某利用銀行儲蓄所負責人的職務便利，私自動用儲戶存款215萬元出借給王某個人經商的行為，都是對公款占有權、使用權、收益權的直接侵犯，都具有非法使用公款的直接故意。因此，兩筆公款出借后不論時間長短，無論是否歸還，牛某和張某的行為均已構成了挪用公款違紀。

二、上述兩個案例的共性問題并不在于挪用公款本身，而是在公款被出借之后均又進行了一系列弄虛作假，因而使案件發生了變化。2003年11月3日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中“關于挪用公款罪”第（八）項規定：“挪用公款罪與貪污罪的主要區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉化為貪污，應當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。”又規定：“行為人挪用公款后采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。”據此規定分析兩個案例的情況，可以看出：

（1）案例一中的牛某利用管理單位財務出納的工作便利，私下擅自將企業53萬元貨款出借給其女婿林某做生意，且要求林某在2005年年底前歸還。牛某在主觀上已有非法使用公款的故意，客觀上在單位賬目中留有出借公款的手續，其行為屬于挪用公款的性質。當2005年年底林某只償還10萬元，其余43萬元欠款因生意虧損無法歸還時，牛某害怕事情暴露，心理上便發生了變化。先是找到承包本企業建筑工程的梁某，讓其寫了43萬元工程款的假收據，記入單位財務走平賬目，致使該筆欠款從財務上難以反映出來。之后則聽之任之，不再催促林某還款，直至案發。這說明牛某由剛開始非法使用53萬元公款的主觀故意，逐漸變為了不想歸還欲非法侵占43萬元公款的主觀故意，已經具有了非法占有該43萬元公款的目的，符合上述規定，即牛某的行為已由挪用公款轉化為貪污公款的性質。

（2）在案例二中，作為某銀行儲蓄所負責人的張某，利用職權之便，將儲戶存款215萬元擅自借給王某個人經商造成全部損失，無疑已構成挪用公款違紀違法。在時隔一年半后的2007年8月，得知上級支行要對本儲蓄所賬目進行檢查時，張某為掩蓋挪用儲戶存款的問題，便讓營業員涂改原始存款賬頁，填寫虛假取款憑條，后又協助單位向王某追款。這很難說明張某主觀上具有非法占有該筆出借款的目的。其一，涂改銀行存單或填寫虛假領條只能是一種臨時應付上級檢查的手法，并不能真正走平賬目，因為儲戶手中的存折是無法銷毀的；其二，王某經商損失了借款，等于無法歸還，張某也沒有放棄向王某公開追要借款，這只能說明，張某主觀上不具有非法占有該筆出借公款的目的，因而，其非法使用該筆公款的目的始終沒有發生變化。后來為掩蓋挪用儲戶存款的一系列造假行為及畏罪潛逃行為等，只能作為處理時的加重情節，并沒有改變其已經成立的挪用公款的性質。

綜上，案例一中，牛某的行為已由挪用公款轉化為貪污公款性質；案例二中，張某的行為仍屬于挪用公款性質。由于該兩案例涉及金額巨大，且情節嚴重，在追究黨紀、政紀責任的同時，應移交司法機關依法追究其刑事責任。